中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷強監(jiān)管已是大勢所趨。50萬罰款能夠解決什么，這些企業(yè)一天利潤就是一個億。

      全國兩會剛閉幕，市場監(jiān)管總局便對互聯(lián)網(wǎng)領域10起違法實施經(jīng)營者集中案作出行政處罰決定，涉及阿里、騰訊、京東、字節(jié)跳動、美團等多家頭部企業(yè)。

      盡管12家企業(yè)被頂格處罰50萬元，相較違法的商業(yè)收益顯然微不足道，過去多年未有相關處罰也讓企業(yè)心存僥幸。

然而，繼去年12月開出互聯(lián)網(wǎng)反壟斷首張罰單后，融資并購本身的壟斷屬性被重視，未依法申報經(jīng)營者集中的風險顯著增加，反壟斷申報已成為涉VIE架構并購交易中無法忽視的法律義務。

此次處罰提到，10起經(jīng)營者集中均不具有排除、限制競爭效果，未要求拆分，但沒有透露具體評估細節(jié)。反壟斷執(zhí)法透明度的提升，成為外界期待。

去年12月，反壟斷局曾透露，收到涉及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)涉嫌未依法申報經(jīng)營者集中的舉報，涉及企業(yè)較多、行業(yè)較為廣泛、時間跨度長，正在抓緊調(diào)查。

監(jiān)管又揭開新的一頁后，不知互聯(lián)網(wǎng)反壟斷之錘下一次將落在何處？

頂格處罰12家企業(yè)

21世紀經(jīng)濟報道記者梳理發(fā)現(xiàn)，這10起違法實施經(jīng)營者集中案均涉及到巨頭，包括阿里、騰訊、京東、百度、字節(jié)跳動、美團、滴滴、蘇寧、好未來、牛卡福等。

像銀泰商業(yè)收購開元商業(yè)案，銀泰的最終控制人是阿里巴巴；上海東方報業(yè)有限公司與量子躍動設立合營企業(yè)案，量子躍動背后控制人為字節(jié)跳動；在成都美更美收購望家歡股權案，美更美的背后是美團；而宿遷涵邦收購五星電器案中，宿遷函邦的最終控制人為京東集團。

此次被處罰的10起案件違反了《反壟斷法》第21條，構成違法實施經(jīng)營者集中。

何為“經(jīng)營者集中”？根據(jù)《反壟斷法》第20條規(guī)定“經(jīng)營者集中是指下列情形：（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響”。

10起案例中，大部分交易系股權收購，比如宿遷涵邦通過多步交易取得五星電器100%股權；銀泰商業(yè)則以33.6億元收購其全資子公司開元商業(yè)100%股權；騰訊則通過與猿輔導簽訂F輪股權認購協(xié)議的形式，認購該輪融資發(fā)行股份的83.33%，取得對猿輔導的控制權。只有東方報業(yè)與量子躍動，滴滴移動與軟銀股份系設立合營企業(yè)。

若經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報。而上述10起案件，均未事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報。

不過，雖構成違法實施經(jīng)營者集中，通報稱，評估認為不具有排除、限制競爭效果。

“這說明他們違反了《反壟斷法》要求申報的程序規(guī)定，但經(jīng)過實質(zhì)審查，對交易競爭沒有影響，如果申報還是可以批準的?！卑步苈蓭熓聞账匣锶祟櫿礁嬖V21世紀經(jīng)濟報道記者。

市場監(jiān)管總局對銀泰商業(yè)（集團）有限公司等12家企業(yè)分別處以50萬元罰款。根據(jù)現(xiàn)有法律，這已屬對違法實施經(jīng)營者集中的頂格處罰。

根據(jù)《反壟斷法》第48條規(guī)定，經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的，由國務院反壟斷執(zhí)法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)，可以處50萬元以下的罰款。

50萬罰款威懾不足

對于因未依法申報經(jīng)營者集中被罰一事，百度3月9日在香港呈交二次上市的招股書（聆訊后資料集）中已經(jīng)提及。

百度披露，今年1月接到立案通知書，要求就未申報交易是否構成未依法申報的經(jīng)營者集中提供材料。近期接到就該案擬罰款50萬的通知后，百度未反對該擬處罰。

心存僥幸，是企業(yè)未依法申報的緣由之一。

對于未事先申報，百度給出的理由是，考慮到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的監(jiān)管歷史及過往行業(yè)慣例——直到最近才有少數(shù)VIE架構的互聯(lián)網(wǎng)公司因涉嫌經(jīng)營者集中而接受調(diào)查，且過去若干互聯(lián)網(wǎng)公司進行經(jīng)營者集中申報未被受理。

自《反壟斷法》生效以來12年，反壟斷執(zhí)法機構未對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)未依法申報的經(jīng)營者集中案件進行查處，直到2020年12月阿里巴巴、騰訊、豐巢涉及VIE架構的未依法申報經(jīng)營者集中案。

不過，反壟斷局去年12月已經(jīng)提到，正在依法審查虎牙斗魚合并，近期收到一些涉及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)涉嫌未依法申報違法實施經(jīng)營者集中的舉報線索，涉及企業(yè)較多、行業(yè)較為廣泛、時間跨度長，正在抓緊核實并依法調(diào)查處理。

處罰力度低，也讓企業(yè)逃避法律責任后過于輕松。

盡管已是50萬頂格處罰，相對經(jīng)營者集中后帶來的商業(yè)收益，顯然微不足道。反壟斷局主要負責人去年12月14日答記者問時坦承：“與其他司法轄區(qū)相比，目前我國違法實施經(jīng)營者集中的罰款額度確實偏低，威懾力有限?！?/p>

2020年1月，國家市場監(jiān)管總局公布《反壟斷法》修訂草案，這是現(xiàn)行《反壟斷法》施行12年來的首次修訂，也首次將互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)列入。同時，提高了違法處罰力度，將未依法申報的罰款上限從50萬元提高到上一年度銷售額的10%。

對于巨頭們動輒百億千億的銷售額，如果該方案被最終修訂的反壟斷法采納，未來一個并購交易因為未依法申報受到的行政處罰可能將以數(shù)億元計。

“未依法申報的經(jīng)營者集中在批準前無效，因此執(zhí)法機構也可以對未依法申報期間實施經(jīng)營者集中的雙方從事的橫向或縱向協(xié)議競爭協(xié)議進行查處?！鼻迦A大學國家戰(zhàn)略研究院特約研究員劉旭告訴21世紀經(jīng)濟報道記者，如果對這期間的橫縱向限制競爭行為進行處罰，將處以上年度銷售額1%至10%罰款并沒收違法所得。

提高執(zhí)法透明度

      阿里巴巴、騰訊、豐巢3起被罰案件中，由于不具有排除、限制競爭效果，處罰決定未要求經(jīng)營者恢復到集中前的狀態(tài)，即無需拆分。

反壟斷局當時提到：“恢復到集中前的狀態(tài)對企業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟運行都會產(chǎn)生較大影響，從我國違法實施集中執(zhí)法情況和域外執(zhí)法經(jīng)驗看，一般僅在交易具有排除、限制競爭效果時適用。”

此次集中披露的10起案件處罰中同樣如此，未要求經(jīng)營者恢復到集中前的狀態(tài)。

“悉數(shù)支付罰款后，我們預計不會因該案件受到國家市場監(jiān)管總局進一步處罰。”百度在招股書中透露。

《反壟斷法》第53條第1款規(guī)定：“對反壟斷執(zhí)法機構依據(jù)本法第28條、第29條作出的決定不服的，可以先依法申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。”

劉旭表示，如果認為案件的審查決定存在爭議，受影響的其他經(jīng)營者和消費者可以提起行政復議，乃至行政訴訟。

不過，對于10起案件不具有排除、限制競爭效果的認定，官方未透露具體評估細節(jié)。

去年12月的3起被罰案件中，反壟斷局相關負責人對案件調(diào)查曾有相關論述，如“全面評估了集中對市場競爭狀況的影響，既考察了目標公司所在相關市場的競爭狀況和發(fā)展趨勢，也考察了收購方與目標公司的業(yè)務關聯(lián)以及平臺特征可能帶來的影響”等。

“此次的處罰決定，顯示出經(jīng)營者集中審查的執(zhí)法透明度低，個案信息披露極其簡單，外界無法參與相關審查程序，沒有直接就個案向反壟斷執(zhí)法機構反饋意見的機會?！眲⑿癖硎?，對市場競爭影響小，市場份額低的經(jīng)營者集中簡易案件尚且需要公開申報信息，給外界10個自然日反饋意見。

劉旭建議，對未依法申報的經(jīng)營者集中案，也應公開舉報信息、立案信息、調(diào)查進展，讓外界可以提出反饋意見，幫助執(zhí)法機構克服信息不對稱的弱點，防范內(nèi)幕交易，保護投資者利益和合理預期。

“融資并購本身的壟斷屬性被重視?！鄙虾Ｕ呗蓭熓聞账蓭煻阒潜硎?，已出臺的《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》，在指導層面與實踐層面的共同推進，未來將要進行的投融資并購將大量產(chǎn)生審查環(huán)節(jié)。幾家頭部為下一步擴張版圖而大量采用收購等行為進行“吞并”之時，為保證市場的有序發(fā)展，此類審查非常有必要。