混淆可能性是商標(biāo)保護(hù)(構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為)中的核心要件，但在商標(biāo)權(quán)保護(hù)中，在相同商品上使用相同商標(biāo)(“雙相同”)的情形已出現(xiàn)不再要求混淆可能性的態(tài)度，這是加強(qiáng)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的一個(gè)重要趨向和領(lǐng)域。這種情形被稱為商標(biāo)權(quán)的絕對(duì)保護(hù)，也是商標(biāo)權(quán)保護(hù)得到強(qiáng)化的重要表現(xiàn)。

　　就混淆要件而言，TRIPS協(xié)定第16條第(1)項(xiàng)規(guī)定了“雙相同”推定構(gòu)成混淆，這已使“雙相同”下的商標(biāo)權(quán)保護(hù)具有明顯的絕對(duì)性和確定性，但推定混淆仍然以混淆為基礎(chǔ)，沒(méi)有脫離混淆要件的窠臼。有些商標(biāo)立法更進(jìn)一步，直接承認(rèn)“雙相同”下商標(biāo)權(quán)的絕對(duì)保護(hù)。歐盟就是如此。歐盟法院根據(jù)歐盟商標(biāo)指令規(guī)定的精神，在判例中承認(rèn)“雙相同”下的商標(biāo)權(quán)絕對(duì)保護(hù)，以至于“在標(biāo)識(shí)和商品相同的領(lǐng)域，存在一種不再依靠混淆可能性的絕對(duì)保護(hù)的趨向”。在L’Oreall Bellure案中，歐盟法院認(rèn)為，絕對(duì)保護(hù)意味著，在標(biāo)識(shí)和商品相同的情況下，混淆可能性不再是“這種保護(hù)的特別條件”。

　　這被認(rèn)為超出了TRIPS協(xié)定第16條第(1)項(xiàng)的混淆推定規(guī)定。歐盟法院在摒棄混淆要求的同時(shí)，代之以要求第三人使用商標(biāo)影響或者可能影響商標(biāo)的功能。這種功能被理解為：“不僅包括商標(biāo)的基本功能，即對(duì)于消費(fèi)者的商品或服務(wù)來(lái)源的保障功能，而且還有其他功能，尤其是保障所涉商品或服務(wù)的質(zhì)量、傳遞信息、投資或者廣告的功能。”這些功能涵蓋了從保護(hù)來(lái)源識(shí)別到品牌形象的投資的寬泛范圍。“在許多案件中，僅僅表明標(biāo)識(shí)和商品的相同是決定性的。其結(jié)果，在‘雙相同’領(lǐng)域的歐盟商標(biāo)權(quán)非常接近于版權(quán)法和專利法授予的專有權(quán)，即僅僅使用被保護(hù)的客體就可以構(gòu)成侵權(quán)。”

　　我國(guó)商標(biāo)法第五十七條第(一)項(xiàng)未規(guī)定“雙相同”情形下的推定混淆要求，亦屬于絕對(duì)保護(hù)，即“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”，在侵權(quán)構(gòu)成中并無(wú)混淆的要求，顯然脫離了混淆的立法軌道。這種規(guī)定體現(xiàn)了“雙相同”下加強(qiáng)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的態(tài)度。當(dāng)前仍有人將該項(xiàng)規(guī)定解讀為推定混淆，而未從摒棄混淆的角度理解，這種解讀顯然是值得商榷的。無(wú)論是從該項(xiàng)規(guī)定的上下條文對(duì)比、我國(guó)保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的立法史還是從比較法的角度，都不能作如此解讀。況且，任何絕對(duì)性同時(shí)仍伴有相對(duì)性，都不是純粹的和無(wú)條件的絕對(duì)保護(hù)。例如，此時(shí)的絕對(duì)保護(hù)仍然受非商業(yè)標(biāo)識(shí)性使用、在先使用、正當(dāng)使用等制度的制約，絕對(duì)保護(hù)并不是無(wú)條件保護(hù)。

　　“雙相同”的適用前提仍是首先構(gòu)成商標(biāo)使用行為，不屬于商標(biāo)使用的情形根本不落入保護(hù)范圍。“在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”(商標(biāo)法第五十七條第(一)項(xiàng))，乃是首先構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，也即構(gòu)成商標(biāo)使用行為。如果被訴侵權(quán)行為根本不是商標(biāo)使用行為，就當(dāng)然不構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為。例如，商標(biāo)法第五十九條規(guī)定的正當(dāng)使用，就不是商標(biāo)使用行為。

　　還有其他非識(shí)別性使用(非商品來(lái)源標(biāo)識(shí)意義上的使用)，如就貼牌加工中的“貼牌”是否屬于商標(biāo)使用行為而言，這種全部用于境外銷售、在中國(guó)境內(nèi)不進(jìn)入市場(chǎng)流通領(lǐng)域的附加商標(biāo)(“貼牌”)行為，在中國(guó)境內(nèi)不具有識(shí)別商品來(lái)源的功能，因而不屬于商標(biāo)使用行為。對(duì)于非識(shí)別商品來(lái)源意義上的使用行為，不存在商標(biāo)法第五十七條第(一)項(xiàng)相同使用規(guī)定的適用前提和余地，根本不落入保護(hù)范圍，不適用絕對(duì)保護(hù)。換言之，首先要判斷是否屬于商標(biāo)使用，排除非商標(biāo)性使用，然后才會(huì)判斷是否為相同近似使用等。