新冠狀病毒肺炎2019年12月出現在武漢，并在2020年春節(jié)之際隨大規(guī)模人口流動擴散至全國、乃至其他國家。隨著疫情形勢發(fā)展，我們注意到很多貿易、生產性企業(yè)已經遇到國外買方拒收國內企業(yè)出口貨物或收貨后拖欠支付出口國內企業(yè)貨款的情形。

　　據我們的實踐經驗，中國企業(yè)可能關注的問題如下：

　　WTO和WHO以及兩者針對貨物貿易與突發(fā)疫情的有關規(guī)定;

　　WHO宣布針對此次新冠疫情發(fā)布的聲明對目前國際貿易的影響；

　　疫情是否構成不可抗力，相關買方是否可以依據不可抗力解除合同；

　　國內出口企業(yè)在與國外買方交涉過程中有何可采取的應對措施。

　　1、針對貨物貿易與突發(fā)疫情，WTO和WHO有哪些相關規(guī)定？

　　1.1 WTO《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協議》(SPS協議)

　　在WTO的一攬子協議中，各成員就《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協議》(SPS協議)達成共識，為防止貨物貿易導致突發(fā)不可控的疫情事件，允許進口國的成員采取臨時、必要的措施。協議旨在規(guī)制貨物貿易可能發(fā)生的危害人類生命或健康的突發(fā)事件，是以貨物本身為協調管控目的的。任何進口成員不得采取缺乏足夠證據的過度措施，或依此達到隱含的貿易保護目的；采取的措施一定是“必要的”、“合理的”、“證據的”、“有限的”。SPS協議允許所有實施保護人類、動物和植物生命或健康的措施；指導WTO各成員制定、采用和實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施，將這些措施對貿易的影響減少到最低程度；建立由規(guī)則和紀律構成的多邊框架，以引導衛(wèi)生和植物檢疫措施的制訂、采用和實施，盡量減少其對貿易的負面影響。

　　1.2世界衛(wèi)生組織(WHO)《國際衛(wèi)生條例(2005)》

　　發(fā)生在我國境內的2003年的“非典”，即嚴重急性呼吸綜合征(SARS)，是21世紀第一次全球公共衛(wèi)生突發(fā)事件。公共衛(wèi)生安全不再是一個國家或地區(qū)自己的事情，已經成為需要全球協作解決的問題。為了再次面對相似事件時，各國能有效預防和應對，世界衛(wèi)生大會在2005年將舊條例修訂為《國際衛(wèi)生條例(2005)》。

　　條例(2005)是一項具有約束力的國際法律協議，對包括世衛(wèi)組織所有會員國在內的全球196個國家適用。它要求各締約國應當發(fā)展、加強和保持其快速有效應對國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應急核心能力。相對于WTO而言，WHO所關注解決的問題與病、健康、衛(wèi)生、生物標準相關，并非涉及物品(貨物貿易)。

　　1.3 WTO和WHO有關規(guī)定的關系

　　WHO并不直接規(guī)定WTO體系內的國際貿易規(guī)則。國際貿易規(guī)則主要是依據SPS協議，該協議規(guī)定了各成員可以實施或維持比現有的有關國際標準、準則或建議更高標準的措施，提供保護水平更高的動植物衛(wèi)生檢疫措施，但要有科學依據。當然，在WTO框架下，實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施不得構成任意的或不合理的差別待遇，或構成對國際貿易的變相限制，同時還需要有科學依據。

　　1.4國際公共衛(wèi)生緊急事件(PHEIC)的影響

　　WHO所建議采取的措施是有條件的、有限的，即防控人員流動、貨物流通，并規(guī)定了以什么樣的方式、什么條件下、采取何種防范措施。不能武斷地、毫無依據地實施限制措施。根據《國際衛(wèi)生條例(2005)》第十八條，針對PHEIC發(fā)布的建議將人與貨物區(qū)分對待。

　　對人員的建議包括：審查在受染地區(qū)的旅行史、對疑似感染者實行檢疫或者其他衛(wèi)生措施、追蹤疑似感染者、對確診感染者進行隔離治療等措施。

　　對“行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品和郵包”的建議包括：審查載貨清單和航行路線、審查離境或過境時采取消除感染或污染措施的證明、如果現有的一切處理或操作方法均不成功，則在監(jiān)控的情況下查封和銷毀受感染或污染或者嫌疑的行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品或郵包、不準離境或入境等措施。

　　2、PHEIC的具體建議及對目前國際貿易的影響

　　2020年1月31日，WHO召開新聞發(fā)布會，宣布中國本次新冠肺炎疫情構成國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事PHEIC。WHO總干事還宣布，不建議對中國進行旅行和貿易限制。

　　2.1 WHO發(fā)布的PHEIC聲明的有效期

　　世界衛(wèi)生組織提出PHEIC是為了面對公共衛(wèi)生風險時，既能防止或減少疾病的跨國傳播，又不對國際貿易和交通造成不必要的干擾，使相關國家地區(qū)遭受經濟損失。就本次2019新型冠狀病毒疫情發(fā)布的臨時建議，總干事將酌情決定在三個月后(或者更早)再次召集突發(fā)事件委員會會議。

　　2.2 WHO PHEIC聲明對于目前國際貿易的影響

　　(1)拒收中國貨物違反WTO和WHO的規(guī)則？

　　根據世界衛(wèi)生組織針對新冠疫情發(fā)布的現有臨時建議，我們理解任何國家不能以不合理的、無依據的、武斷措施限定、封閉中國貨物的流通。SPS協定有一系列的標準和規(guī)則約束WTO的成員針對貨物貿易所采取的措施，即不能以不合理的標準，或以任何理由，實為暗含阻礙正常貿易之目的，而采取進口限定措施。盡管WHO所要解決的是突發(fā)性的疫情、可能性的病菌傳播與如何有效地防控，在這一點上，與SPS稍有區(qū)別。但是，防控疫情不能“干擾”貨物貿易的流通；采取措施也是應對疫情，不是封閉或拒收貨物。

　　因此，如果某國武斷出臺拒收所有中國貨物的規(guī)定，與WHO規(guī)則和倡導的建議不相符–這不是采取合理的應對措施，而是封閉拒絕貨物的進口。

　　(2)如果進口國沒有出臺法律或政策，可否直接適用的WTO和WHO的規(guī)則？

　　在WTO框架下，SPS協議允許實施保護人類、動物和植物生命或健康的措施。協議第2.1條規(guī)定,各成員有權采取為保護人類、動物或植物的生命或健康所必需的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施，只要此類措施與本協定的規(guī)定不相抵觸；SPS協議第2.2條規(guī)定，各成員應保證任何衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施應以科學原理為依據。各國實施的措施"不得構成任意的或不合理的差別待遇，或構成對國際貿易的變相限制"。

　　因此，根據SPS協議，進口國可實施保護人類、動物和植物生命或健康的必要措施，但采取的措施應與SPS協議協調一致，并以科學原理為依據，不得與SPS協議的規(guī)定相抵觸。

　　(3)相關規(guī)則的溯及力和時限

　　就本次2019新型冠狀病毒疫情發(fā)布的臨時建議,總干事將酌情決定在三個月后(或者更早)再次召集突發(fā)事件委員會會議。

　　3、疫情是否構成不可抗力，相關買方是否可以依據不可抗力解除合同？

　　不可抗力一般包括由自然原因引起的自然現象(如火災、旱災、地震、風災、大雪、山崩等)以及由社會原因引起的社會現象，如戰(zhàn)爭、動亂、政府干預、罷工、禁運、市場行情等。

　　由于我國內地31個省區(qū)市均已就此次疫情啟動突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應，且貿促會已宣布能夠為相關企業(yè)就此次疫情遭受不可抗力的證明，根據《民法總則》和《合同法》的規(guī)定，結合我國法院在非典時期出臺的相關判例，我們認為目前疫情可被認為屬于“不能預見、不能避免且不能克服”的客觀情況，有可能被認定為不可抗力。但具體能否適用，必須結合個案判斷。

　　3.1不可抗力的法律效果

　　(1)合同變更權和解除權的產生

　　若發(fā)生不可抗力合同不能正常履行的，當事人可以協商一致變更合同，協商不成的可以依據交易習慣確定合同內容，如果仍然不能解決問題，則可以通過訴訟或仲裁解決，法院或仲裁機構一般會區(qū)分以下情況進行判決、裁決：

　　a)暫時不能履行的，可由當事人延期履行；

　　b)部分不能履行的，可由當事人變更合同后繼續(xù)履行；

　　c)對于因不可抗力致使合同目的不能實現(如標的物損毀)，或者遇不可抗力導致遲延履行或部分履行影響到實現合同目的的，當事人要求解除合同的，應當判決合同解除。

　　(2)不可抗力的免責效果

　　根據《合同法》第117條規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。

　　在中國法下，發(fā)生不可抗力不可以當然免責，不可抗力免責還需要考慮以下因素：

　　a)發(fā)生不可抗力的事件應該在合同正常履行期間；

　　如果不可抗力發(fā)生在當事人遲延履行后并且造成了對方損失，此時非但不能免除責任，而且應由該當事人承擔全部責任。

　　b)僅在不可抗力影響范圍內可免責；

　　依據不可抗力免責，必須是不可抗力成為損害發(fā)生的唯一原因，如果當事人對損害的發(fā)生也有過錯，或者不可抗力事件發(fā)生后，損害因當事人的過錯而擴大，應當按照不可抗力影響的程度，結合當事人導致損害的責任大小，按照“原因與責任成比例”的精神分配責任。

　　c)遭受不可抗力影響的一方是否履行及時通知義務和提供構成不可抗力的證明；

　　不可抗力產生后會有一系列附隨義務，一是通知義務，即因不可抗力不能履行合同時應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失；二是證明義務，即因不可抗力違約的一方，應當在合理期限內提供有關機構出具的證明，出具證明的機關可以包括相關政府機關或公證機關。

　　d)當事人是否盡到了及時采取措施避免損失擴大的義務

　　如果當事人對損害的發(fā)生有擴大作用，則其不可依據不可抗力來完全免責。

　　我們理解各國有關不可抗力的法律制度不同，如德國的給付不能制度與我國的不可抗力制度類似，而普通法中沒有與大陸法的不可抗力制度相同的規(guī)定，但美國法下與不可抗力制度類似的三大法律原則為“履行不可能規(guī)則”、“商業(yè)上不可行規(guī)則”和“合同目的落空規(guī)則”。因此國外買方是否可以以不可抗力或類似法律制度為依據主張因受新冠疫情影響解除合同需要結合具體貿易合同和適用法律判斷。

　　4、國內出口企業(yè)在與國外買方交涉過程中有何可采取的應對措施

　　由于此次疫情形勢已擴展至全國范圍，執(zhí)行相關疫情控制措施會對國內企業(yè)的生產經營帶來極大的不便，可能影響國內企業(yè)作為賣方在相關商務合同項下的履約行為。

　　國內賣方可以采取下述措施規(guī)避相關風險：

　　(1)學習國內控制疫情法規(guī)、制度和措施的要求，梳理企業(yè)自身的生產經營能力和確認上下游合作企業(yè)的配合程度，結合已簽訂商務合同的具體約定安排生產計劃，排查相關商務合同是否還能如期履行，是否存在違約風險；

　　(2)了解相關出口國家針對疫情作出的進口限制法令，停止向已經出臺足以影響出口貨物的國家和地區(qū)發(fā)送貨物；

　　(3)若國內企業(yè)由于原材料供應匱乏、生產能力不足、交通運輸條件限制或由于受到出口國家針對疫情作出的限制進口的法令影響而無法繼續(xù)履行商務合同的，國內企業(yè)應將此次疫情造成其無法繼續(xù)履約的情況及時通知買方，并附上相關政府文件(春節(jié)延長假期的通知和不可抗力證明等)或其他證明文件；

　　(4)梳理商務合同中有關不可抗力、情勢變更、商業(yè)目的落空的條款，結合商務合同的約定與買方協商解決方案；在買方提出受疫情影響無法支付貨款或拒絕接受貨物時，依據商務合同的約定向買方主張權利。

　　(5)若買方主張解除商務合同，可要求買方提供可支持其主張的證據，包括：

　　a)買方所在國官方發(fā)布的關于禁止接收來源于中國出口貨物的行政命令或文件；

　　b)買方的下游供應商已明確表示拒絕接收來源于中國的貨物，或者買方所在國消費者已有拒絕購買來源于中國商品的傾向，買方繼續(xù)接收涉案貨物將導致其遭受銷售利潤損失；

　　c)若買方主張出口企業(yè)所提供的貨物中存在疫情病毒且可能導致買方及買方的客戶受感染，買方須提供權威醫(yī)療機構作出的鑒定報告。

　　(6)與買方保持良好的溝通，協商有利于促進雙方長期合作和共同實現商業(yè)利益的合作方案；

　　除上述應對建議外，對于尚未正式簽署商務合同的采購意向審慎考慮，在談判時爭取達成可減少疫情防控措施給合同履行帶來的負面影響的合同條款。