一、前言

　　涉外民事適用中的法律選擇問(wèn)題是國(guó)際私法理論研究和涉外民事司法實(shí)踐的核心問(wèn)題之一。從國(guó)際私法的歷史發(fā)展脈絡(luò)看，各國(guó)學(xué)者圍繞涉外民事法律適用中的法律選擇問(wèn)題都試圖在不同的語(yǔ)境下建構(gòu)自身的邏輯體系和語(yǔ)言系統(tǒng)，但是，由于這些理論和方法在認(rèn)識(shí)論、方法論以及所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)上彼此之間相互沖突，由此導(dǎo)致人們認(rèn)識(shí)上的混亂。正如美國(guó)學(xué)者榮格所言，“究竟應(yīng)以何種方法解決涉外法律問(wèn)題，各路學(xué)者提出種種見(jiàn)解，但概念復(fù)雜、匱乏說(shuō)服力。”通觀國(guó)際私法學(xué)術(shù)史上的“規(guī)則”與“方法”之爭(zhēng)，筆者認(rèn)為，這些理論分歧實(shí)質(zhì)上是一種觀念之爭(zhēng)、法律范式之爭(zhēng)。范式限定了一個(gè)時(shí)期學(xué)者對(duì)法律選擇的大致解釋路徑，涉外民事法律選擇方法的范式轉(zhuǎn)換實(shí)質(zhì)就是提出一套新的發(fā)現(xiàn)問(wèn)題和解決問(wèn)題的方法，新的分析框架提供了迄今為止所忽略的解決難題的方法，因而過(guò)去已予證實(shí)的難題現(xiàn)今則成為新的分析框架中的支撐力量，以舊的分析框架向新的分析框架的轉(zhuǎn)換往往是一種非邏輯的跳躍?；诜山忉寣W(xué)的視角觀察國(guó)際私法中法律選擇問(wèn)題，我們可以看出，涉外民事法律選擇總體上呈現(xiàn)出三種不同的理論形態(tài)或范式，即方法論意義上的法律法律選擇模式、本體論意義上的法律選擇模式和方法論和本體論相統(tǒng)一的法律選擇模式。傳統(tǒng)上，薩維尼的“法律關(guān)系本座說(shuō)”構(gòu)成了方法論意義上法律選擇模式的理論基礎(chǔ)，方法論意義上的法律選擇模式意在建構(gòu)一種“科學(xué)”意向的理論體系，以判決結(jié)果的一致性作為法律選擇的價(jià)值取向，在具體操作層面上，以客觀主義為解釋立場(chǎng)，以邏輯涵攝模式作為法律選擇模式，從而展現(xiàn)為“解釋+演繹”的特征。然而，隨著美國(guó)“沖突法革命”的沖擊，方法論意義上的法律選擇模式無(wú)論在認(rèn)識(shí)論還是方法論上的困境得以呈現(xiàn)。美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者立足于本體論意義上的法律選擇立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)了法律選擇中法官的主體性地位，將法律選擇過(guò)程中的價(jià)值判斷和利益衡量作為考察的對(duì)象，主張法律選擇應(yīng)當(dāng)隨法律選擇環(huán)境與時(shí)俱進(jìn)而采取相對(duì)主義法律真理觀的動(dòng)態(tài)實(shí)用論以及立足于個(gè)案審理的微觀語(yǔ)境整合多元視界、追尋法律唯一正解而采取絕對(duì)主義法律真理觀的整體融貫論。本體論意義上的法律選擇模式是對(duì)方法論意義上的法律選擇模式一種超越，但是這種超越并沒(méi)有干凈地排除先前框架中的分析方法和理論模式。理論是競(jìng)爭(zhēng)性的，不存在取代問(wèn)題。因此，范式之間并不存在一種完全的斷裂，它們之間存在一種重合和補(bǔ)充之處。范式具有一定程度的相容性。由于范式之間的整合性、補(bǔ)充性和相容性之存在，因此人們對(duì)一種范式的選擇或拋棄往往也必須訴諸價(jià)值考量。當(dāng)代國(guó)際私法力圖融合方法論意義上法律選擇模式和本體論意義上法律選擇模式的合理因素并盡量彌合各自的缺陷，將本體論意義上的法律選擇方法實(shí)現(xiàn)方法論的轉(zhuǎn)化，從而形成一種綜合的相對(duì)完善的法律選擇選擇理論和方法，這種法律選擇模式的實(shí)質(zhì)是以方法論意義上法律選擇方法為基本架構(gòu)，同時(shí)吸收了本體論意義上法律選擇方法。

　　二、方法論意義上法律選擇模式的形成及其理論基礎(chǔ)

　　方法論意義上的法律選擇方法最初萌芽于巴托魯斯的法則區(qū)別說(shuō)，巴托魯斯認(rèn)為，為解決法律沖突問(wèn)題，可以將法律分為“人法”、“物法”和“混合法”三類，實(shí)踐中在法律選擇問(wèn)題上，準(zhǔn)據(jù)法的確定是由法律的性質(zhì)的決定的。真正奠定方法論意義上法律選擇模式的是薩維尼的“法律關(guān)系本座說(shuō)”。

　　(一)方法論意義上法律選擇模式的形成

　　薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第8卷《論法律沖突以及法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》一書(shū)中系統(tǒng)地闡述了國(guó)際私法的多邊主義方法體系。薩維尼認(rèn)為，法律選擇應(yīng)由法律關(guān)系的本質(zhì)決定，法律關(guān)系的本質(zhì)決定了準(zhǔn)據(jù)法的確定問(wèn)題。薩維尼認(rèn)為，“任何一項(xiàng)法律關(guān)系都是通過(guò)法律規(guī)則界定的人與人之間的關(guān)系。”關(guān)系”本身就被視為一種“事實(shí)關(guān)系”，是一種生活關(guān)系，法律關(guān)系就是法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行規(guī)定后的結(jié)果。這樣，法律關(guān)系就是一種規(guī)范關(guān)系。他將“關(guān)系”區(qū)分為“事實(shí)關(guān)系”與“規(guī)范關(guān)系”。這實(shí)際上延續(xù)了自休謨以來(lái)的事實(shí)與價(jià)值的二分法。薩維尼從法的本質(zhì)出發(fā)，進(jìn)而引申出法律關(guān)系的本質(zhì)。在薩維尼看來(lái)，法的本質(zhì)就是自由空間的設(shè)定，法律關(guān)系的本質(zhì)與法的本質(zhì)就是相同的，法律關(guān)系的本質(zhì)也是自由空間的設(shè)定。對(duì)于法律規(guī)則與法律關(guān)系之間的關(guān)系，薩維尼認(rèn)為，這種關(guān)系從一個(gè)角度來(lái)看，是法律規(guī)則對(duì)法律關(guān)系的支配，即法律規(guī)則的效力范圍是什么;從另一個(gè)角度看，也可視為法律關(guān)系對(duì)法律規(guī)則的隸屬，即法律關(guān)系受什么法律支配。這兩種觀察問(wèn)題的方式提供了兩種不同的提問(wèn)方式，它們只是在出發(fā)點(diǎn)上不同。人們可以從法律規(guī)則出發(fā)，探討它們支配何種法律關(guān)系;也可以從法律關(guān)系出發(fā)，探討它們受何種法律規(guī)則支配。無(wú)論從哪一思維模式出發(fā)，最終解決問(wèn)題的途徑都是一樣的。我們也可以用不同的方式來(lái)表述這兩個(gè)不同的出發(fā)點(diǎn)，即“哪國(guó)法律應(yīng)該支配本案事實(shí)(或法律關(guān)系)”，或者“本案事實(shí)(或法律關(guān)系)應(yīng)適用哪國(guó)法律”。事實(shí)上，薩維尼法律關(guān)系本座說(shuō)很大程度上是建立在法則區(qū)別說(shuō)的五百年討論的基礎(chǔ)上的，是對(duì)爭(zhēng)論不休的過(guò)去五百年的“總結(jié)”。薩維尼的真正創(chuàng)新之處，在于他提出了與前人完全相反的思考方法：“我們的研究目的是要尋找一個(gè)人同一個(gè)特定場(chǎng)所的聯(lián)系，以及一個(gè)同一個(gè)特定法域的聯(lián)系，因而我們必須轉(zhuǎn)而注意各類法律關(guān)系，為此我們須確立一個(gè)人與一個(gè)確定場(chǎng)所——一個(gè)特定法域的聯(lián)系……我們可以說(shuō)是去為每一種法律關(guān)系尋找一個(gè)確定的‘本座’……于是整個(gè)問(wèn)題就是——為每一種法律關(guān)系(案件)尋找其本質(zhì)上所屬的地域(法律關(guān)系的本座所在地)。”薩維尼將法律關(guān)系分成主要的五類，分別探討它們的本座所在地。這五類法律關(guān)系是民法法系的私法大廈的最基本的組成部分，分別為：(1)身份法律關(guān)系(權(quán)力能力和行為能力);(2)物權(quán)法律關(guān)系;(3)債權(quán)法律關(guān)系;(4)繼承法律關(guān)系;(5)家庭法律關(guān)系(包括婚姻、父權(quán)和監(jiān)護(hù))。那么，薩維尼又是如何為每一類法律關(guān)系尋找本座的呢?法律關(guān)系是由一連串的法律事實(shí)組成的，其中最重要最能體現(xiàn)法律關(guān)系總體特征的法律事實(shí)可被分離出來(lái)，這類法律事實(shí)的所在地即是整個(gè)法律關(guān)系的本座所在地。這類重要的事實(shí)，被稱為連結(jié)點(diǎn)。通過(guò)連結(jié)點(diǎn)，特定法律關(guān)系和特定地域便聯(lián)系在一起，也就是說(shuō)，特定的法律關(guān)系通過(guò)連結(jié)點(diǎn)而被場(chǎng)所化于特定的法域，“場(chǎng)所化”意味著適用連結(jié)點(diǎn)所在的國(guó)家的法律。每類法律關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)，都是組成該類法律關(guān)系的部分法律事實(shí)，因此，按照薩維尼的理論，我們的任務(wù)就是要析離出每類法律關(guān)系中能夠?qū)崿F(xiàn)整個(gè)法律關(guān)系場(chǎng)所化的法律事實(shí)，這些決定法律關(guān)系本座的事實(shí)的選擇通常是比較固定的，常常集中在如下幾個(gè)：法律關(guān)系所涉及的人的住所;法律關(guān)系的標(biāo)的物所在地;法律行為實(shí)施地;法院所在地{10}。至此，我們可以將薩維尼理論概括成一個(gè)公式：

　　“法律關(guān)系+連結(jié)點(diǎn)+特定國(guó)家或地區(qū)的法律體系”

　　這就是薩維尼方法所構(gòu)建的一切法律選擇規(guī)則的基本結(jié)構(gòu)。通過(guò)這一簡(jiǎn)明的公式，薩維尼史無(wú)前例地為解決一切法律沖突問(wèn)題提供了可能性。只要有一個(gè)相對(duì)成熟的私法體系的存在，我們就可以為該私法體系中的每一類法律關(guān)系構(gòu)建沖突規(guī)則，從而組成與實(shí)體私法體系相對(duì)應(yīng)的國(guó)際私法體系。

　　薩維尼開(kāi)創(chuàng)的方法要比巴托魯斯開(kāi)創(chuàng)的方法科學(xué)得多，擁有更加穩(wěn)固的基礎(chǔ)和更加有希望的未來(lái)。這就是薩維尼所集中創(chuàng)立的多邊主義方法，它結(jié)束了混亂的法則區(qū)別說(shuō)理論占據(jù)支配地位的時(shí)代，從而開(kāi)辟了國(guó)際私法的“新紀(jì)元”，是國(guó)際私法方法論上的“哥白尼革命”。

　　(二)方法論意義上法律選擇模式的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)

　　薩維尼“法律關(guān)系本座說(shuō)”的思想源自自然法的基本觀念。古典自然法將其自然法理論奠基于古代的“自然觀念”上，所謂自然就是不變的事物本質(zhì)，自然法是適用于一切事物的基本規(guī)律，在古典自然法的觀念中，法律的客觀性是通過(guò)不變的事物本質(zhì)來(lái)保證的。在薩維尼看來(lái)，在涉外民事關(guān)系中法律關(guān)系的本質(zhì)決定了應(yīng)該適用何種法律，“本座”所在地的法律就是調(diào)整該法律關(guān)系的法律。隨著近代哲學(xué)的認(rèn)識(shí)論轉(zhuǎn)向，自然法思想將法律的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)從客觀的自然法則、絕對(duì)神性降落到人的主體理性上來(lái)，從而實(shí)現(xiàn)了古典自然法向現(xiàn)代自然法的轉(zhuǎn)變。因此，自然法論者相信人類借助于主體理性可以對(duì)法律作出公正、正確的選擇，使之符合客觀的理性標(biāo)準(zhǔn)。自然法哲學(xué)緊緊追隨主客體分立的二元論哲學(xué)，企圖在終極秩序中尋找解決現(xiàn)實(shí)世界問(wèn)題的答案。自然法的認(rèn)識(shí)模式塑造了主體責(zé)無(wú)旁貸地追隨客體的道德義務(wù)，毫無(wú)保留地信賴經(jīng)驗(yàn)之外的終極價(jià)值。自然法思維運(yùn)用到法律選擇理論中，即表現(xiàn)為人們可以在主體之外發(fā)現(xiàn)客觀的“自然正義”價(jià)值并運(yùn)用到法律選擇體系的建構(gòu)當(dāng)中去，世界各國(guó)只要通過(guò)締結(jié)國(guó)際條約的方式將這一法律選擇體系轉(zhuǎn)化為各國(guó)的國(guó)內(nèi)法，就可以實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的一致性。在自然法思維的影響下，我們可以看出，涉外民事裁判中的法律選擇問(wèn)題實(shí)質(zhì)上就轉(zhuǎn)變成對(duì)這一法律選擇體系(文本)的解釋問(wèn)題，也就是說(shuō)如何從方法論意義上實(shí)現(xiàn)這一法律選擇價(jià)值體系的問(wèn)題了。{page_break}

　　薩維尼“法律關(guān)系本座說(shuō)”對(duì)歐洲各國(guó)的國(guó)際私法產(chǎn)生了廣泛的影響，大大推動(dòng)了歐洲國(guó)際私法成文立法的發(fā)展。以薩維尼“法律關(guān)系本座說(shuō)”為基礎(chǔ)的方法論意義上的法律選擇模式旨在建構(gòu)一種“科學(xué)”意向的理論體系。一般來(lái)說(shuō)，方法論意義上的法律選擇理論具有科學(xué)主義的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)，沖突法正義的價(jià)值取向以及法典化的法學(xué)基礎(chǔ)，這也分別關(guān)涉著法律選擇的客觀性、合理性與確定性。“這種法律解釋方法是以自然科學(xué)的方法為楷模，以世俗法律為對(duì)象，以闡明法律規(guī)范的含義為旨?xì)w。這種理論符合主體與客體、主觀與客觀二分的世界觀和認(rèn)識(shí)論。從解釋學(xué)上，這代表了一種認(rèn)為作品的意義是固定的、唯一的客觀主義的詮釋態(tài)度。”18世紀(jì)英美以及歐陸的法律制度是在啟蒙哲學(xué)認(rèn)識(shí)論和方法論的直接啟迪下而進(jìn)行建構(gòu)的，這一哲學(xué)基礎(chǔ)直接決定了人們關(guān)于法律選擇的認(rèn)識(shí)，方法論意義上的法律選擇模式也奠基于笛卡爾所創(chuàng)立的認(rèn)識(shí)論哲學(xué)的基礎(chǔ)之上。笛卡爾的理性主義哲學(xué)試圖在哲學(xué)上實(shí)現(xiàn)數(shù)學(xué)一樣具有確定性的真理，而提出一種獲得可靠知識(shí)的方法論，即以“我思故我在”作為理論支點(diǎn)，通過(guò)不斷的反思與懷疑將知識(shí)和真理建立在理性的基礎(chǔ)之上。這使“自我”這一精神實(shí)體之外的所有對(duì)象都成為理性檢驗(yàn)和懷疑的對(duì)象，這種二元論的思維方式最終開(kāi)創(chuàng)了理性主義傳統(tǒng)主觀世界和客觀世界、精神世界與物質(zhì)世界的分離，并相信人們具有認(rèn)識(shí)客觀世界、獲得普遍知識(shí)的理性能力。笛卡爾認(rèn)為，“只要遵循數(shù)學(xué)推理的演繹方法，從幾個(gè)簡(jiǎn)單自明的公理出發(fā)，經(jīng)過(guò)一步步的嚴(yán)密推理，就可以獲得關(guān)于事物的確定的認(rèn)識(shí)。”笛卡爾的認(rèn)識(shí)論哲學(xué)具有絕對(duì)主義的特征，絕對(duì)主義的認(rèn)識(shí)論堅(jiān)信人們可以通過(guò)廣泛的立法活動(dòng)來(lái)概括和調(diào)整所有社會(huì)關(guān)系，為法官的法律選擇提供現(xiàn)成的方案。在法律選擇上，法官對(duì)法律的解釋是對(duì)法律的被動(dòng)式反映，而不是創(chuàng)造性解釋。法律的生命在于邏輯，而非經(jīng)驗(yàn)。法官選擇法律的過(guò)程是通過(guò)邏輯演繹來(lái)保證的形式推理。法律選擇的過(guò)程就成為簡(jiǎn)單的概念計(jì)算，而絕非利益權(quán)衡和價(jià)值考量。

　　(三)方法論意義上法律選擇模式的方法論基礎(chǔ)

　　方法論意義上的法律選擇方法與司法推理具有范式同源性，它們均源自一個(gè)共同的“笛卡爾范式”。如果在理論上將方法論意義上的法律選擇模式與司法的推理范式作為兩種不同的司法裁判技術(shù)的話，可以說(shuō)，兩者共享了共同的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)、法律概念論基礎(chǔ)和政治哲學(xué)基礎(chǔ)，事實(shí)上，以邏輯涵攝為特征的推論模式正是方法論意義上法律選擇理論所主張的法律選擇模式。涵攝思維模式的哲學(xué)基礎(chǔ)是主客二分的世界觀以及事實(shí)與價(jià)值的二元觀。為了探究客觀法秩序，就必須將價(jià)值判斷驅(qū)逐出去。在此種世界觀的指引下，法學(xué)成為探究人類社會(huì)規(guī)律的學(xué)科，法學(xué)家們也像科學(xué)家追求真理一樣追求對(duì)社會(huì)規(guī)律的普遍反映，期望能夠用一個(gè)普遍有效的法律體系解決人類社會(huì)中的種種問(wèn)題。自然法學(xué)者和實(shí)證法學(xué)者莫不如此，自然法學(xué)者是試圖發(fā)現(xiàn)一個(gè)客觀存在的法秩序，而實(shí)證法學(xué)者則是通過(guò)程序構(gòu)建一個(gè)法秩序。面對(duì)法律問(wèn)題，法官所要做的不過(guò)是從這些已經(jīng)存在的法秩序中演繹地得出結(jié)論而已。依據(jù)薩維尼“法律關(guān)系本座說(shuō)”的思想，我們可以將涉外民事法律選擇過(guò)程轉(zhuǎn)化為一個(gè)司法三段論的法律推論過(guò)程，即將法律選擇規(guī)則(沖突規(guī)則)作為大前提，將法律事實(shí)作為小前提，通過(guò)邏輯推理“必然得出”法律選擇的結(jié)論，即準(zhǔn)據(jù)法。在傳統(tǒng)的法律選擇觀念中，薩維尼的“法律關(guān)系本座說(shuō)”構(gòu)成了一個(gè)完備、封閉的公理系統(tǒng)，而法律選擇規(guī)則又源自“法律關(guān)系+連結(jié)點(diǎn)+特定國(guó)家或地區(qū)的法律體系”這一公式，由于前提的真，這樣就保證了要保證推論的有效性。在法學(xué)史上，德國(guó)的概念法學(xué)和英美的法律形式主義直接影響了這樣的法律選擇觀念，概念法學(xué)為使法律選擇過(guò)程成為三段論的邏輯推理過(guò)程，試圖建構(gòu)概念化的法律選擇體系。在概念法學(xué)看來(lái)，沖突法本身是一個(gè)毫無(wú)紕漏、完美無(wú)缺的體系，法典已經(jīng)為法律選擇提供了普遍的規(guī)范，制定法已經(jīng)為司法推理提供了確定的大前提，法官無(wú)須從外部引入規(guī)范就足以解決任何法律選擇問(wèn)題。在制定法作為完備的公理系統(tǒng)的前提下，法官無(wú)須通過(guò)解釋或者僅僅通過(guò)語(yǔ)義闡明等教義學(xué)的解釋手段獲得據(jù)以作為推理前提的法律規(guī)范，“由于法律推理乃直接自既定規(guī)則出發(fā)，無(wú)須觸及那些具有不確定性的價(jià)值判斷如正義等問(wèn)題。”薩維尼的歷史法學(xué)對(duì)于概念法學(xué)的形成也起到了推波助瀾的作用，薩維尼主張?jiān)诜山忉尩倪^(guò)程中要將“歷史的方法”和“體系的方法”緊密結(jié)合起來(lái)。所謂“體系的方法”就是要求將所有的法律制度、法律規(guī)則構(gòu)成一個(gè)具有內(nèi)在脈絡(luò)關(guān)系的整體，沿著體系方法的思路，法學(xué)的發(fā)展必然要求將所有的法學(xué)內(nèi)容都無(wú)矛盾地規(guī)整到一個(gè)巨大的概念體系中。在法律選擇體系自足性和法律命題公理化的理論前提之下，邏輯推演的司法三段論模式自然成為概念法學(xué)所主張的法律選擇模式。在概念法學(xué)那里，法官的作用“僅僅在于找到這個(gè)正確的法律適用條款，把條款與事實(shí)聯(lián)系起來(lái)，并對(duì)從條款與事實(shí)的結(jié)合中自動(dòng)產(chǎn)生的解決辦法賦予法律意義”。

　　事實(shí)上，自然法和法律實(shí)證主義均具有導(dǎo)向形式主義的理論傾向，自然法和法律實(shí)證主義都立足于封閉的體系觀念，將法律規(guī)范的獲得作為自上而下演繹的過(guò)程。方法論意義上法律選擇模式試圖以自然科學(xué)的方法來(lái)研究法律選擇，而忽略了沖突法作為人文科學(xué)的實(shí)踐品格，以自然科學(xué)的模式錯(cuò)誤地為法律選擇設(shè)定方法和任務(wù)，這無(wú)異于鏡中求花、水中望月，因此，方法論意義上的法律選擇在認(rèn)識(shí)論上的困境體現(xiàn)了傳統(tǒng)哲學(xué)的認(rèn)識(shí)論困境。

　　三、美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對(duì)方法論意義法律選擇模式的反思與建構(gòu)

　　方法論意義上的法律選擇模式秉持了客觀主義的立場(chǎng)，是法官盡力發(fā)現(xiàn)并揭示規(guī)則真實(shí)含義的“法律開(kāi)示模式”，而將法律選擇作為一種純粹智識(shí)性的追求，將法律選擇過(guò)程作為一種追求法律真理的過(guò)程。在方法論立場(chǎng)上，法律選擇的過(guò)程是作為主體的法官與作為文本的法律進(jìn)行單向交流的過(guò)程，在法官解釋法律的精神活動(dòng)中，法官可以達(dá)致唯一正確的法律真理，因?yàn)?，法律選擇正確性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是永恒不變的真理，而不是于當(dāng)下法秩序的正確性。然而，方法論意義上的法律選擇模式卻沒(méi)有維持多久，就引來(lái)了越來(lái)越多的批判和否定，最終釀成一場(chǎng)“危機(jī)”。