區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)的做法主要是看用人單位和勞動者的主體資格，若用人單位具有營業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)且勞動者并非童工，則雙方之間的勞動爭議屬于勞動關(guān)系，反之，則屬于雇傭關(guān)系。

　　新的《工傷保險條例》頒布后，這一做法受到了挑戰(zhàn)，因為該條例第六十三條擴大了用人單位和勞動者的外延，將非法的用工主體也納入了勞動爭議的范疇，因而，重新審視勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系顯有必要。

　　依筆者對有關(guān)條文的學(xué)習(xí)和理解，竊以為區(qū)分勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系可從以下幾個步驟著手：

　　第一步，看用人單位是否具有營業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)。如果用人單位具有工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照或者依法向有關(guān)部門履行了登記、備案手續(xù)，那末，基本上就排除了雇傭關(guān)系的存在，因為在雇傭關(guān)系中，用人單位的主體只能為自然人個人的雇主或自然人合伙的雇主。

　　另外，需要特別注意的是，根據(jù)《工傷保險條例》第六十三條之規(guī)定，如果用人單位依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的，其與勞動者發(fā)生的工傷等爭議仍屬于勞動關(guān)系的范疇，是不能作為雇傭關(guān)系處理的，法律上作出這樣的規(guī)定固有一定的道理，畢竟這有別于用人單位壓根兒沒有營業(yè)執(zhí)照或者履行過登記、備案手續(xù)的情形，《工傷保險條例》將此比照合法的用工主體對待更有利于保護勞動者的合法權(quán)益。

　　第二步，看用人單位是否需要辦理營業(yè)執(zhí)照或者履行登記、備案手續(xù)。這一命題的提出是建立在用人單位沒有營業(yè)執(zhí)照或者沒有履行登記、備案手續(xù)的前提下。如果用人單位依法需要辦理營業(yè)執(zhí)照或者依法需要履行登記、備案手續(xù)，而用人單位未予辦理或者履行，根據(jù)《工傷保險條例》第六十三條之規(guī)定，用人單位與勞動者之間所發(fā)生的工傷爭議等也屬于勞動關(guān)系的調(diào)整范圍。在以往的司法實踐中，這種情形都是按照雇傭關(guān)系處理的，但自2004年1月1日即《工傷保險條例》施行之日起，此類案件就應(yīng)由當(dāng)事人向勞動仲裁機構(gòu)提起仲裁申請，換句話說，要遵循仲裁前置原則，不得直接訴諸法院。

　　現(xiàn)問題在于-如何評判用人單位依法需要辦理營業(yè)執(zhí)照或者依法需要履行登記、備案手續(xù)?這恐怕是勞動仲裁機構(gòu)和法院立案部門最難把握的一個問題。{page_break}

　　對于營業(yè)執(zhí)照問題......筆者認(rèn)為，要取決于用人單位是否從事生產(chǎn)、經(jīng)銷或者服務(wù)等經(jīng)營活動，因為根據(jù)工商法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，從事生產(chǎn)、經(jīng)銷或者服務(wù)等經(jīng)營活動的單位和個人，應(yīng)當(dāng)依法向工商行政管理部門申請登記注冊，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動。比如：林某(無營業(yè)執(zhí)照)擁有數(shù)臺機器，并招用了李某等 10余人為其生產(chǎn)鋼管，一日，李某做工時，不慎被沖床軋傷手指，為賠償問題，雙方發(fā)生爭議。本案中，由于林某所從事的是商品的生產(chǎn)經(jīng)營活動，依法應(yīng)當(dāng)辦理營業(yè)執(zhí)照，故林某雖無照經(jīng)營，但與李某之間仍屬勞動關(guān)系而非雇傭關(guān)系。再比如：江某承包了一間低層店面的拆除工程，雇傭陳某等人拆除，報酬為每人每日50 元，在第四天的施工過程中，陳某在腳手架上因站立不穩(wěn)被摔傷，雙方為賠償數(shù)額起爭執(zhí)。本案中，由于江某所承包的店面拆除工程并不屬于生產(chǎn)、經(jīng)銷或服務(wù)等經(jīng)營活動，毋須辦理營業(yè)執(zhí)照，因而江某與陳某之間的法律性質(zhì)應(yīng)屬于雇傭關(guān)系。

　　對于登記、備案問題。筆者認(rèn)為，這主要是針對各類民辦非企業(yè)單位而言。民辦非企業(yè)單位是一個較新的法律主體概念，根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，它是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織。這類單位的社會服務(wù)領(lǐng)域很廣，主要分布在教育、科研、文化、衛(wèi)生、體育、交通、新聞出版、信息咨詢、知識產(chǎn)權(quán)、法律服務(wù)、社會福利事業(yè)等領(lǐng)域，比如：民辦學(xué)校、門診部、藝術(shù)館、基金會、俱樂部、職業(yè)介紹所、敬老院、合伙律師事務(wù)所等。

　　民辦非企業(yè)單位提供的服務(wù)雖具有社會公益事業(yè)的特點，但它的設(shè)立，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，并依法履行登記、備案手續(xù)。下面結(jié)合一具體案例進行分析：金某、朱某兩人合伙開辦了一家法律服務(wù)中心(未履行登記手續(xù))，擁有員工數(shù)名，其中聘請郭某為辦公室主任，一日，郭某在上班途中受到機動車事故傷害，金某、朱某以非工傷為由拒絕賠償郭某損失。像這種情況，雙方之間也已形成勞動關(guān)系，因為金某、朱某所謂的法律服務(wù)中心依法應(yīng)當(dāng)履行登記手續(xù)而未經(jīng)登記。

　　第三步，看用人單位與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)及人身依附程度。之所以提出這一問題，原因在于-即使用人單位具有營業(yè)執(zhí)照或履行了登記、備案手續(xù)，抑或應(yīng)當(dāng)辦理營業(yè)執(zhí)照或履行登記、備案手續(xù)而未辦理、履行，但它與勞動者之間所建立的也未必就是勞動關(guān)系，易言之，也可能是雇傭關(guān)系。

　　勞動關(guān)系雖是廣義的一種雇傭關(guān)系，但它與狹義即一般的雇傭關(guān)系相比，仍具有特殊之處，表現(xiàn)在：

　　(1)勞動關(guān)系須以國家法定的工資、勞動時間、勞動保護等條款為內(nèi)容，換言之，用人單位與勞動者之間許多權(quán)利義務(wù)的確定要受到國家干預(yù)。比如，勞動者在法定工作時間內(nèi)履行了正常勞動義務(wù)的前提下，用人單位所給付的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，否則，屬于違法行為，要受到國家公權(quán)力的干預(yù);而雇傭關(guān)系中，相互間的權(quán)利義務(wù)比如勞動報酬等內(nèi)容是通過雙方的自由協(xié)商來確立的，貫徹的是私法中的"契約自由"精神。

　　(2)勞動關(guān)系中，勞動者要參加到用人單位中，成為該單位的一員，并且要遵守該單位的各項規(guī)章制度;雇傭關(guān)系中，勞動者缺乏加入用人單位、成為其中一員的心素，用人單位的各項規(guī)章制度對勞動者不具有約束力。

　　(3)勞動關(guān)系中，勞動者的勞動須在高度服從用人單位的情形下進行，兩者之間存在著行政上的從屬關(guān)系;在雇傭關(guān)系中，盡管勞動者在一定程度上也要接受用人單位的監(jiān)督、管理和支配，但人身的依附程度沒有前者這般強烈，勞動者在實際工作中有時也具有相對獨立的一面。比如，某企業(yè)為平整園區(qū)場地，以日工資40元、日工作8小時為條件招用了四名農(nóng)民工，一農(nóng)民工在工作中不慎被場地上的推土機碰傷，致九級傷殘。在該案中，工資自由約定，不受國家干預(yù)，盡管勞動者施工當(dāng)中要接受用人單位的指揮和監(jiān)督，但并未成為該單位的成員，也不必遵守該單位的各項規(guī)章制度，兩者之間不存在著行政上的從屬關(guān)系，因此，雙方所形成的是一種雇傭關(guān)系而非勞動關(guān)系。

　　關(guān)于勞動關(guān)系與雇用關(guān)系的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)所涉及到的法律問題很多，以上只是筆者的一孔之見，在此僅期待能起到拋磚引玉的效果。