解除勞動(dòng)合同，程序不可忽視

　　案情簡(jiǎn)介

　　鄭某與某測(cè)控公司于2002年4月3日簽訂了3年期限勞動(dòng)合同，擔(dān)任新軟件測(cè)評(píng)工作。2005年4月2日勞動(dòng)合同到期，又續(xù)訂了5年期限的勞動(dòng)合同，至2010年4月2日到期。由于鄭某工作認(rèn)真負(fù)責(zé)，曾多次獲得單位的先進(jìn)工作者稱號(hào)，2007年5月，測(cè)控公司決定將其派往下屬的軟件開發(fā)公司，擔(dān)任開發(fā)部項(xiàng)目經(jīng)理。2008年3月，軟件開發(fā)公司因項(xiàng)目研發(fā)方向發(fā)生變化，與鄭某協(xié)商一致，解除勞動(dòng)合同，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

　　當(dāng)鄭某辦結(jié)工作交接，領(lǐng)取支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時(shí)，發(fā)現(xiàn)工作年限的起算時(shí)間是2007年5月，遂向軟件開發(fā)公司提出異議，要求工作年限應(yīng)自2002年4月起開始計(jì)算。軟件開發(fā)公司不同意，鄭某遂提請(qǐng)仲裁。

　　仲裁結(jié)果

　　測(cè)控公司作為軟件開發(fā)公司的上級(jí)單位，與鄭某簽訂了勞動(dòng)合同，與鄭某存在勞動(dòng)關(guān)系，鄭某被派往下屬單位工作屬于工作調(diào)動(dòng)，2008年3月雙方協(xié)商一致，解除勞動(dòng)合同，支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)按照在測(cè)控公司的工作年限計(jì)算，即起算時(shí)間為2002年 4月。

　　專家點(diǎn)評(píng)

　　焦點(diǎn)一：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，按什么年限計(jì)算?

　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。所謂本單位工作年限，是指勞動(dòng)者在同一個(gè)用人單位的工作時(shí)間。

　　本案中，測(cè)控公司及其下屬單位軟件開發(fā)公司主張按照鄭某在不同公司工作的工作時(shí)間分開計(jì)算其工作年限是不合法的。首先，測(cè)控公司與鄭某于2002年4月訂立3年期限勞動(dòng)合同后，又續(xù)訂了5年期限勞動(dòng)合同，作為勞動(dòng)合同的甲方用人單位，測(cè)控公司在勞動(dòng)合同終止(2010年4月)前，與鄭某仍然存在勞動(dòng)關(guān)系;第二，2007年5月，測(cè)控公司派鄭某到軟件公司工作，屬單位間的工作調(diào)動(dòng);第三，測(cè)控公司與軟件公司是上下級(jí)單位關(guān)系，在法律上無(wú)論鄭某在哪個(gè)公司工作，其用人單位都是上級(jí)單位測(cè)控公司。因此，作為軟件公司是無(wú)權(quán)與鄭某解除勞動(dòng)合同的。但經(jīng)協(xié)商，鄭某同意解除勞動(dòng)關(guān)系，領(lǐng)取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。所以仲裁委裁決將軟件公司的工作年限認(rèn)定為同一用人單位即測(cè)控公司的工作年限合并計(jì)算是合法的。

　　隨著企業(yè)自身經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的持續(xù)增長(zhǎng)，其經(jīng)營(yíng)范圍不斷擴(kuò)大，經(jīng)營(yíng)模式、管理體制多元化發(fā)展，也在不斷地進(jìn)行并購(gòu)、分立。在此種形勢(shì)下，如何正確界定企業(yè)與職工的法律關(guān)系、如何規(guī)范用工管理一直是企業(yè)人力資源管理者十分頭疼的問題。筆者認(rèn)為，用人單位首先應(yīng)當(dāng)判定與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系，并自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立勞動(dòng)合同或勞務(wù)協(xié)議，依法建立法律關(guān)系;第二，用人單位安排職工工作調(diào)動(dòng)，無(wú)論是單位間的調(diào)動(dòng)，還是單位內(nèi)部崗位的調(diào)動(dòng)，都應(yīng)依照法律規(guī)定的變更程序，及時(shí)辦理勞動(dòng)合同變更或崗位協(xié)議變更手續(xù)。

　　焦點(diǎn)二：本單位工作年限與連續(xù)工作年限的區(qū)分和應(yīng)用

　　上文提到，“本單位工作年限”在勞動(dòng)法律規(guī)定中，一般用于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算。據(jù)筆者對(duì)此類勞動(dòng)爭(zhēng)議的調(diào)查分析，提醒用人單位還應(yīng)注意以下應(yīng)視同本單位工作年限的情形：

　　(1)勞動(dòng)者依法享受醫(yī)療期待遇時(shí)，未與用人單位解除勞動(dòng)合同，醫(yī)療期間應(yīng)視同本單位工作年限。

　　(2)因行政命令、業(yè)務(wù)劃轉(zhuǎn)等非勞動(dòng)者方面的原因，勞動(dòng)者轉(zhuǎn)到新用人單位工作并重新訂立勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。

　　(3)勞動(dòng)者應(yīng)征入伍期間，雖與用人單位中止了勞動(dòng)合同，但應(yīng)視為本單位工作年限。

　　(4)復(fù)退軍人、轉(zhuǎn)業(yè)干部入伍前的工齡、軍齡和待分配時(shí)間，應(yīng)合并計(jì)算為本單位工作年限。

　　(5)因企業(yè)合并、被兼并、合資、企業(yè)改變性質(zhì)等原因改變工作單位而未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，其在原單位的工作年限應(yīng)計(jì)算為本單位工作年限。

　　“連續(xù)工作年限”在勞動(dòng)法律規(guī)定中，主要有以下用途：

　　(1)作為確定是否簽訂無(wú)固定期限的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，勞動(dòng)者在本用人單位連續(xù)工作滿十年;用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在本單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，應(yīng)當(dāng)簽訂不固定期限勞動(dòng)合同。

　　(2)作為確定年休假的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《職工帶薪年休假條例》第二條規(guī)定，勞動(dòng)者連續(xù)工作年限滿1年的，可以享受帶薪年休假。

　　(3)作為不得解除勞動(dòng)合同的條件。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定，在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的，用人單位不得依本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。

　　特別提示：當(dāng)勞動(dòng)合同終止條件出現(xiàn)，有些用人單位故意間隔一段時(shí)間后，再與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，用以斷開連續(xù)工作時(shí)間的計(jì)算，此種做法是規(guī)避用人單位義務(wù)的做法，勞動(dòng)合同終止條件出現(xiàn)，無(wú)論用人單位與勞動(dòng)者是否辦理終止勞動(dòng)合同手續(xù)，只要?jiǎng)趧?dòng)者仍與用人單位保持勞動(dòng)關(guān)系，其在重新簽訂勞動(dòng)合同以前的工作時(shí)間，包括兩個(gè)勞動(dòng)合同之間的間隔時(shí)間，均應(yīng)視為職工同一單位的連續(xù)工作時(shí)間。