(一)應(yīng)當(dāng)區(qū)分有價證券兩種權(quán)利性質(zhì)的法律關(guān)系

　　有價證券的權(quán)利包括兩種權(quán)利：一種是持有證券的人對證券本身的物質(zhì)權(quán)利，即證券所有權(quán)和其他物權(quán)，它是一種物權(quán);另一種是構(gòu)成證券內(nèi)容的權(quán)利，即證券所體現(xiàn)的權(quán)利，也就是證券持有人依照證券上的記載而享有或行使的權(quán)利，通常稱為證券權(quán)利。因此，有價證券的法律適用，要區(qū)分對證券本身的物權(quán)和對證券中所體現(xiàn)的權(quán)利的所有權(quán)。

　　第一，對于證券本身的所有權(quán)、占有權(quán)等物權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用證券的物權(quán)準據(jù)法，一般就是證券的所在地法，或者說是證券通常能夠被發(fā)現(xiàn)的國家的法律。證券的物權(quán)準據(jù)法適用的范圍包括：對某一證券本身的所有權(quán)和擔(dān)保權(quán)，證券轉(zhuǎn)讓的條件、效力，證券所有人與第三人間的關(guān)系，證券的抵押擔(dān)保等。比如，我國《擔(dān)保法》第75條規(guī)定了權(quán)利質(zhì)押，可以在票據(jù)、債券、提單、股票等有價證券的權(quán)利上設(shè)置質(zhì)押，這是一種擔(dān)保物權(quán)。我國《物權(quán)法》第223條規(guī)定了權(quán)利質(zhì)權(quán)，票據(jù)、債券、提單、股權(quán)等權(quán)利可以出質(zhì)。對于權(quán)利質(zhì)押應(yīng)當(dāng)適用哪一法律，《法律適用法》第40條規(guī)定：“權(quán)利質(zhì)權(quán)，適用質(zhì)權(quán)設(shè)立地法律。”這一規(guī)定很不明確，用設(shè)立地作為連結(jié)點也不合適。如何判斷設(shè)立地?由于可供質(zhì)押的權(quán)利類型多樣，其性質(zhì)也大相徑庭，有些權(quán)利質(zhì)權(quán)需要登記，比如股票，辦理出質(zhì)登記時設(shè)立;有些權(quán)利質(zhì)權(quán)不需要登記，比如債券，權(quán)利憑證交付時即可設(shè)立。因此，權(quán)利質(zhì)權(quán)應(yīng)當(dāng)依據(jù)不同權(quán)利本身的性質(zhì)適用其準據(jù)法，對于需要登記的權(quán)利質(zhì)權(quán)，適用權(quán)利登記地法;對于不需要登記的權(quán)利質(zhì)權(quán)，適用權(quán)利成立地法。

　　第二，對于證券中所體現(xiàn)的權(quán)利，則要適用證券權(quán)利準據(jù)法，即支配相關(guān)的證券法律關(guān)系的準據(jù)法。證券權(quán)利的準據(jù)法決定某一書面憑證是否是有價證券、是何種有價證券以及如何實現(xiàn)有價證券的權(quán)利。[16]根據(jù)證券類型的不同，證券所體現(xiàn)的權(quán)利也會有不同。有價證券所體現(xiàn)的權(quán)利(證券權(quán)利)大多是債權(quán)，比如請求支付金錢的請求權(quán)(票據(jù));也可表現(xiàn)為物權(quán)，比如請求交付貨物的請求權(quán)(提單);還有一些有價證券體現(xiàn)的是一種社員權(quán)或成員資格權(quán)，比如股票。因此，對于有價證券的權(quán)利，應(yīng)依照權(quán)利的不同性質(zhì)，適用與該權(quán)利有關(guān)的法律關(guān)系的準據(jù)法。比如，甲在法國購買法國某公司的股票，后甲將該股票帶回中國并轉(zhuǎn)讓給乙。該股票所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)依據(jù)轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生時股票所在地的中國法律(物之所在地法)判斷，而乙獲得股票后能否享有法國公司的股東權(quán)利，則應(yīng)依據(jù)法國法律(公司屬人法)確定。《法律適用法》第39條引入了比較靈活的連結(jié)因素：權(quán)利實現(xiàn)地或最密切聯(lián)系地，但是，如何判斷“權(quán)利實現(xiàn)地”?這一連結(jié)點不明確。實際上，不同有價證券所體現(xiàn)的權(quán)利能否實現(xiàn)，依賴于與該權(quán)利有關(guān)的法律關(guān)系的準據(jù)法。比如，股東根據(jù)股票所享有的權(quán)利，適用發(fā)行股票的公司屬人法(比如注冊登記地法);債券持有人享有的債券權(quán)利，適用債券發(fā)行合同準據(jù)法(比如債券指定的法律);票據(jù)持有人享有的票據(jù)權(quán)利，適用提示付款或承兌付款地法。

　　(二)應(yīng)當(dāng)考慮有價證券兩種持有體制的法律適用

　　傳統(tǒng)的證券交易體制是一種直接持有體制，即證券發(fā)行人與證券所有人之間存在直接的法律關(guān)系。投資者要么直接持有證券，要么作為所有人將無紙化的證券直接登記在發(fā)行人的股東名冊上。當(dāng)證券轉(zhuǎn)讓時，投資者要么持紙質(zhì)證券去交易所進行交換，一手交錢一手交貨;要么通過在發(fā)行人的登記薄上進行變更登記完成交易。因此，傳統(tǒng)的直接持有體制下的跨國證券交易，涉及證券物權(quán)方面的法律沖突問題，可以通過傳統(tǒng)的“物之所在地法”，比如證券證書所在地法律來調(diào)整。

　　隨著金融市場的國際化和跨國證券交易量的擴大，以及現(xiàn)代計算機技術(shù)的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的直接持有體制逐步被間接持有體制所取代。中國證券市場正逐步對外開放，在證券持有模式上，我國目前采用的是直接持有和間接持有相結(jié)合的“雙軌制”模式。對于境內(nèi)居民投資B股，同A股一樣實行直接持有或直接登記制度;對于境外投資者投資境內(nèi)B股，境外投資者通過QFII(合格境外機構(gòu)投資者)投資我國國內(nèi)證券市場，以及我國境內(nèi)投資者通過QDII(合格境內(nèi)機構(gòu)投資者)投資境外證券市場的，則采用證券間接持有模式。在間接持有體制下，證券的登記、持有、轉(zhuǎn)讓和抵押等都通過位于不同國家的中間人的電子賬戶的記載來完成。從現(xiàn)實情況來看我國國內(nèi)證券的發(fā)行和交易已基本實現(xiàn)了無紙化，證券的發(fā)行和交易通過中央證券電子交易系統(tǒng)來完成，任何證券的交易都只需在賬面上作相應(yīng)的記載即可完成。這種間接持有模式在提高證券交易的效率和風(fēng)險控制能力，更好地防范和化解金融市場風(fēng)險方面具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢。

　　但是，傳統(tǒng)的直接持有體制下證券交易的法律選擇方法并不能適用于間接持有體制下的證券處分。如果仍然按照傳統(tǒng)的“物之所在地法”(證券所在地法)，如何確定“物之所在地”就成為一個難題。2006年7月5日，海牙國際私法會議通過了《關(guān)于經(jīng)由中間人持有的證券的某些權(quán)利的法律適用公約》，試圖統(tǒng)一間接持有體制下證券跨國交易的沖突規(guī)則。[18]該公約提出了一個特殊的連結(jié)點，即“相關(guān)中間人賬戶所在地”，同時引入了有限制的意思自治原則。即公約中所規(guī)定的有關(guān)事項所適用的法律，為賬戶持有人與相關(guān)中間人在賬戶協(xié)議中明確同意的國家的法律，或者賬戶協(xié)議明確指明的另一國家的法律;但必須滿足在協(xié)議簽訂時，相關(guān)中間人在該國有分支機構(gòu)，且該分支機構(gòu)應(yīng)符合公約規(guī)定的條件。

　　將“相關(guān)中間人賬戶所在地”與“當(dāng)事人意思自治”有機結(jié)合的這一做法意義重大，正獲得日益廣泛的接受。臺灣地區(qū)新實施的《涉外民事法律適用法》第44條專門規(guī)定了有價證券間接持有的法律適用，主要采納了上述海牙公約的立法精神，規(guī)定有價證券由證券集中保管人保管者，該證券權(quán)利之取得、喪失、處分或變更，依集中保管契約所明示應(yīng)適用之法律;集中保管契約未明示應(yīng)適用之法律時，依關(guān)系最切地之法律。中國國際私法學(xué)會《建議稿》也借鑒了該海牙公約的做法，其第49條第2款規(guī)定：“由中間人托管的有價證券的權(quán)利，適用當(dāng)事人選擇的法律。當(dāng)事人沒有選擇法律的，適用相關(guān)證券中間人賬戶所在地法律。”筆者認為，在《法律適用法》沒有規(guī)定的情況下，除了通過最高人民法院的司法解釋對此進一步明確外，適時加入該海牙公約，也可以彌補目前立法上的缺失。