(一)外國刑事判決的界定

　　要厘清承認(rèn)和執(zhí)行外國生效刑事判決的概念，首先要對外國生效刑事判決進(jìn)行界定。本文所稱的生效的刑事判決是指主權(quán)國家的審判機(jī)關(guān)代表國家依照法定程序?qū)π淌掳讣M(jìn)行審理所做出的具有法律效力且已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定。生效的刑事判決既是國內(nèi)法執(zhí)行刑事案件的前提和基礎(chǔ)，也是主權(quán)國家之間協(xié)助執(zhí)行外國生效刑事判決的前提和基礎(chǔ)。

　　要正確界定外國生效刑事判決的范圍必須弄清以下幾個問題：

　　第一，外國的含義。此處所指的外國是指法律意義上的概念，是法律意義上的國家，而非政治意義上的國家。比如，在英國，政治意義上的“外國”是指大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國之外的所有國家和地區(qū)。但從法律角度來說，英格蘭、蘇格蘭和北愛爾蘭之間都是互稱“外國”的。

　　第二，生效刑事判決的內(nèi)容。生效刑事判決的內(nèi)容，它不僅包括自由刑(即剝奪自由的刑罰)、財產(chǎn)刑(如刑事判決中的罰金和沒收財產(chǎn))，還包括資格刑(如刑事判決中的剝奪政治權(quán)利)。

　　第三，審判機(jī)關(guān)的范圍。審判機(jī)關(guān)必須是主權(quán)國家的對刑事案件具有管轄權(quán)、有權(quán)行使刑事審判權(quán)的機(jī)關(guān)。在國外，除了刑事審判權(quán)的機(jī)關(guān)外，還有諸如行政法院、憲法法院等審判機(jī)關(guān)，但是這些機(jī)關(guān)管轄的案件不是刑事案件，行使的也并非刑事審判權(quán)，因此，其雖然也統(tǒng)稱為外國法院，但是并不是本文所指稱的外國法院。

　　(二)承認(rèn)與執(zhí)行外國刑事判決的基本概念

　　主權(quán)國家的具有刑事案件管轄權(quán)的審判機(jī)關(guān)對某一刑事案件進(jìn)行審理后做出刑事判決，該判決經(jīng)過法定程序后發(fā)生法律效力，該主權(quán)國家將以公共權(quán)力執(zhí)行該判決。這是一國做出的刑事判決得到執(zhí)行的正常程序，但一國做出的生效刑事判決并不總是在其本國由其本國來執(zhí)行，當(dāng)一國把在本國國內(nèi)得到承認(rèn)的有效刑事判決提請另一國承認(rèn)或執(zhí)行時，被請求國依照法定程序?qū)彶楹蟊硎菊J(rèn)可該刑事判決的效力，這在法律上就叫做外國生效刑事判決的承認(rèn)。外國生效刑事判決的執(zhí)行，是指一國的主管機(jī)關(guān)，根據(jù)國際條約或者互惠原則以及國內(nèi)法的有關(guān)規(guī)定，在本國境內(nèi)執(zhí)行他國對其本國公民或特定關(guān)系人在他國領(lǐng)上內(nèi)的犯罪所做出的生效刑事判決。

　　外國生效刑事判決的承認(rèn)與執(zhí)行有緊密聯(lián)系，承認(rèn)外國生效刑事判決是執(zhí)行外國生效刑事判決的前提，如果被請求國不承認(rèn)請求國做出的生效刑事判決，那也就根本不會涉及對該判決的執(zhí)行問題。而且，從程序上來看，承認(rèn)外國刑事判決是執(zhí)行外國刑事判決的開始，在這種情況下可以將承認(rèn)視為執(zhí)行程序的一個環(huán)節(jié)。此外，二者的前提和適用條件基本相同，但二者又相互區(qū)別，不能畫等號。外國生效刑事判決的執(zhí)行以對外國生效刑事判決的承認(rèn)為前提，但是對外國生效刑事判決的承認(rèn)并不必然導(dǎo)致執(zhí)行外國的生效刑事判決。比如，有的情況下，不僅需要對外國的生效刑事判決進(jìn)行承認(rèn)，還需要對外國的生效刑事判決進(jìn)行執(zhí)行。而在有的情況下，只需要承認(rèn)外國生效刑事判決，無須執(zhí)行外國生效刑事判決，比如關(guān)于無罪判決，除了在被告被關(guān)押的情況下由請求國立即釋放之外，并不需要其他執(zhí)行程序。因此，這時候的承認(rèn)并不導(dǎo)致執(zhí)行，二者是脫節(jié)的。本文論述的追繳腐敗犯罪所得國際司法協(xié)助中的外國生效刑事判決的承認(rèn)和執(zhí)行問題，重點(diǎn)在執(zhí)行，而執(zhí)行的前提就是承認(rèn)，或者暗含了承認(rèn)這一前提，因此，本文對外國生效刑事判決的承認(rèn)和執(zhí)行不做區(qū)分。

　　(三)承認(rèn)與執(zhí)行外國刑事判決的特征

　　一般我們提到的承認(rèn)和執(zhí)行外國判決主要是承認(rèn)和執(zhí)行外國的生效民事判決。與刑事判決中的國家公權(quán)力對被告人的私權(quán)利不同，民事判決解決的是平等主體之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。正是由于民事判決主體的平等性，一般來講，國際司法實(shí)踐中，民事判決的當(dāng)事人可以執(zhí)行向被請求國提出承認(rèn)和執(zhí)行的請求。就此，有的國家甚至不要求對等原則和互惠原則。外國刑事判決的承認(rèn)與執(zhí)行則是一種宣告，它表示被請求國承認(rèn)請求國刑事判決的合法性和有效性。具體而言，這種宣告與承認(rèn)具有以下特點(diǎn)：

　　第一，承認(rèn)和執(zhí)行外國刑事判決的依據(jù)不僅包括國際法，也包括國內(nèi)法。承認(rèn)和執(zhí)行外國刑事判決的依據(jù)包括國際法。在主權(quán)國家已經(jīng)參加的國 際公約或雙邊、多邊條約已經(jīng)對承認(rèn)和執(zhí)行外國生效刑事判決有規(guī)定或約定的情況下，根據(jù)條約必須遵守的原則，這些條約的成員國必須遵守這些規(guī)定或約定?！堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》中都涉及承認(rèn)和執(zhí)行外國刑事判決的問題。目前，就承認(rèn)和執(zhí)行外國刑事判決問題，比較有代表性的是歐盟成員國之間的條約。在國際法沒有規(guī)定的情況下，主權(quán)國家的國內(nèi)法承認(rèn)其承認(rèn)和執(zhí)行外國刑事判決的唯一依據(jù)。承認(rèn)和執(zhí)行外國刑事判決的國內(nèi)法依據(jù)和國際法依據(jù)不是非此即彼的關(guān)系。在既有國際法規(guī)定，又有國內(nèi)法規(guī)定的情況下，如果二者的規(guī)定不一致，按照條約必守的原則，應(yīng)該以國際法為依據(jù)。當(dāng)然‘，“承認(rèn)和執(zhí)行外國刑事判決的國內(nèi)法依據(jù)和面際法依據(jù)并不總是矛盾的，實(shí)際上二者是相互補(bǔ)充、相互協(xié)調(diào)的關(guān)系。即使在有國際法規(guī)定的情況下，有些問題也必須依照國內(nèi)法來處理。”{1}

　　第二，承認(rèn)與執(zhí)行外國生效刑事判決的主體為主權(quán)國家。刑事判決是一國基于對本國整體利益的維護(hù)，以國家的名義對于破壞本國統(tǒng)治秩序的行為給予的處罰。要實(shí)現(xiàn)這種懲罰必然要對已經(jīng)做出的刑事判決進(jìn)行執(zhí)行。而當(dāng)今國際社會主要是由主權(quán)國家組成的，腐敗犯罪的被告人或者腐敗犯罪所得不是在其本國領(lǐng)土范圍內(nèi)，就是處于其他主權(quán)國家的領(lǐng)土范圍內(nèi)，在本國領(lǐng)土范圍內(nèi)時由本國自行執(zhí)行刑事判決即可;當(dāng)不在本國領(lǐng)土范圍內(nèi)時，由于主權(quán)原則的存在，本國不能到其他國家去執(zhí)行本國的刑事判決，只能向其他主權(quán)國家申請執(zhí)行本國的刑事判決，其他國家承認(rèn)和執(zhí)行別國的刑事判決是主權(quán)原則的具體體現(xiàn)。因此，請求國提出的承認(rèn)和執(zhí)行本國生效刑事判決是一國針對另一國刑事判決所采取的國家行為，它不是某個團(tuán)體或某個人的行為，被請求國因其承認(rèn)而要承擔(dān)起某種法律上的責(zé)任，如保護(hù)被判刑人合法權(quán)利的義務(wù)、合作執(zhí)行判決的義務(wù)等。

　　第三，承認(rèn)與執(zhí)行外國生效刑事判決對象的特定性。一個主權(quán)國家做出的生效刑事判決可能是剝奪自由的刑罰、剝奪財產(chǎn)的刑法、剝奪某種資格的刑罰和無罪判決。但是，刑事判決的承認(rèn)和執(zhí)行，只是針對某個具體的刑事判決的承認(rèn)和執(zhí)行。這種承認(rèn)有明確的對象，一般是承認(rèn)和執(zhí)行外國刑事判決中的自由刑、財產(chǎn)性或者資格刑，宣告無罪的判決，除了被告處于羈押狀態(tài)而在判決做出后應(yīng)立即予以釋放外，基本上不涉及由其他國家執(zhí)行的問題。

　　第四，承認(rèn)和執(zhí)行外國刑事生效判決的對象是刑事判決，而且必須是已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事判決。承認(rèn)和執(zhí)行的對象必須是刑事判決，其他判決如民事判決、行政判決要遵循其他的程序和機(jī)制，而非適用承認(rèn)和執(zhí)行刑事判決制度的條件和機(jī)制。而且，請求被承認(rèn)和執(zhí)行的判決必須是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決，如果被告就某一刑事判決仍得以上訴，說明這一刑事判決并未發(fā)生法律效力，其在法律上除了表明原審法院對此案的態(tài)度和觀點(diǎn)之外，不具有被執(zhí)行的效力，因此，這樣的判決不能作為承認(rèn)和執(zhí)行的對象。

　　第五，承認(rèn)與執(zhí)行外國生效刑事判決附有一定的條件。由于承認(rèn)和執(zhí)行涉及一國的司法主權(quán)在另一國得到承認(rèn)和執(zhí)行的問題，因此，出于對本國司法主權(quán)和對被告的人權(quán)保護(hù)，在國際司法實(shí)踐中，一國對另一國刑事判決的承認(rèn)和執(zhí)行均不是無條件的，而是必須滿足一定的條件，我們在下文中會涉及。