契約上の義務または契約上の過失と稱する學者たちがいます。

契約における過失責任とは、學者達の要約の定義が一致しないということです。契約締結過程において、一方の當事者が誠実信用原則に基づく義務を違反し、他方の信頼利益を損失させた場合、民事責任を負うということです。

締約過失責任理論はドイツの法師イェリンが最初に提出したと言われています。

1861年に、彼の編集長の『耶林學説年報』で発表された『締約ミス、契約無効と未達完全時の損害賠償』の中で、「契約締結に従事する者は、契約取引外の消極的義務の範疇から契約上の積極的義務の範疇に入る。

そのために負う主な義務は、締約時に必要な注意を払うことにあります。

法律が保護しているのはすでに存在している契約関係だけではなく、現在発生している契約関係も含まれています。そうでないと、契約取引は外部に暴露されて保護されません。

契約の締結によって義務が生じ、このような効力が法的障害によって排除される場合、損害賠償義務が生じる。

したがって、契約無効とは、履行効力が発生しない限り、いかなる効力が発生しないことをいう。

つまり、當事者が自分の過失により契約が成立しない場合、その契約を有効に成立させる相手に対しては、その信頼に基づく損害を賠償するべきである。

「契約法」が公布?施行される前に、わが國には比較的完全な締約過失責任の理論がないと考えるべきである。

締約過失責任のもとの三部契約法（すなわち「経済契約法」、「渉外経済契約法」、「技術契約法」）にも明確な規(guī)定がなされていません。

1999年に公布された「契約法」は、より系統(tǒng)的に締約過失責任を規(guī)定し、法律上の空白をカバーしている。

　　一、締約過失責任的特點及構成要件

　　（一）締約過失責任的特點

1、締約過失責任は契約締結過程における民事責任である。

締約ミスの責任はいつ生じ、いつ終わりますか？

一つの観點は、契約の発効を起點としなければならないと考えています。

主な理由は、契約が要約者に到達する時に効力が発生するため、その時の要約はそれぞれ要約者と要約者に拘束力を與え、雙方は特定の信頼領域に入ることができる。

このような特定の信頼分野において、契約當事者雙方は相手を信頼して契約を結ぶために必要な準備をすることができる。

もう一つの観點は、締約過程は絶えず変化する過程であるため、時間點を確立するのは非常に困難であり、硬直化しているということである。

したがって、先の契約義務に応じて、可変的な時點を柔軟に確立するのが理想的です。

本稿は基本的に第一の観點に同意する。

締約過失責任は契約の発効を起點としているが、締約の過程では二國間の行為であり、締約の初めには雙方は締約上の実際的な連絡を持たず、信頼の利益を生むことができず、契約の義務も生じないからである。

當事者が契約義務に違反して相手に損害を與えた場合、契約上の過失責任が生じます。

締約の過失責任は、契約の発効により発生し、契約の効力を終了し、締約の過失責任が適用されるかどうかを判斷することであり、その鍵は、締約雙方が契約の目的を有しているかどうかを確認し、一方または雙方が先の契約義務に違反しているかを確認し、相手方の信頼利益を損失させることである。

　　2、締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任。締約過失責任的基礎是在誠實信用原則下的產生先契約義務，或稱之為先合同義務1.根據誠實信用原則，當事人在締結合同過程中，負有相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務。正是由于締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所負的先合同義務，才導致了不同于違約責任和侵權責任的締約過失責任。

　　3、締約過失責任保護的是一種信賴利益。根據“無損失、無責任”原則，締約過失責任也須有損失，但這種損失須為信賴利益的損失。信賴利益或稱消極利益，一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。對于信賴利益的損失界定，在目前法律上無明確規(guī)定的情況，較難以把握，在司法中可能會出現賠償過寬、過窄，也可能出現同一類案件有不同的裁決結果。本人認為，信賴利益的損失，其范圍可以包括：締約費用；履約準備費用。

　　4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任在現行法中盡管已經得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。他只存在于締結合同過程中，一方因信其合同有效成立而產生的信賴利益的損失，即損害的是對方的信賴利益。故締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契約磋商未發(fā)生時相同的狀態(tài)。

　　（二）締約過失責任的構成要件

締約過失責任は過失責任原則を採用し、その構成は客観的要件と主観的要件の二つの面を含むべきである。

具體的には、締約過失責任の構成要件は以下の5つがある。

1、締約過失責任が締約過程において発生した2.締約過失責任が締約過程において発生した場合、または契約が成立したが、法定の契約発効要件に合致しないため無効または取り消されたと確認された場合。

契約が有効に成立すれば、契約の締結過程はすでに終わっています。一方の當事者の過失によって他方の當事者が損害を受けた場合、契約の違約責任を構成するしかなく、締約過失責任を適用することができません。

2、締約ミス行為の存在が必要です。

先約義務に違反したり、義務を伴う行為があります。

締約側の當事者は締約の過程で、法律規(guī)定に違反する相互協力、通知、説明、配慮、秘密保護などの義務を負う行為がある。

「契約法」第42條、43條の規(guī)定は、契約締約者の一方だけが上記の行為がある場合にのみ、その行為による締約過失の責任を負うことができると考えられています。

3、損失の存在が必要です。

先の契約義務に違反したり、義務に付隨する行為は契約を締結した相手に信頼利益の損失をもたらしました。

損害がなければ、賠償はありません。

賠償の損失も信頼の利益の範囲に基づいています。利益の履行は含まれていません。

4、行動人の主観的なミスが必要です。

先約義務に違反したり、付隨義務に違反した方は、主観的に故意または過失がないといけません。

過失は民事責任の構成要件であり、締約過失責任は民事責任の一種であり、例外ではない。

過ちは故意と過失の二つの基本形態(tài)として具體的に表現されます。

故意には、締約者が自分の行為が契約無効、不成立または取り消されることを予見して、相対的な人に損失の結果をもたらすことができるという意味で、なおこのような民事行為を行い、または違法な結果を放任することを希望する。

過失とは、締約者が自分の行為が契約無効、不成立または取り消されて相手に信頼された利益損失を生む可能性があると予見しなければならないということであり、不注意で協力、通知、保護、秘密保持などの義務を果たしていないため、予見されたが、その発生しない主観的心理狀態(tài)を軽々に信じることである。

だから、故意や過失を問わず、過ちがあれば責任を取り、過ちがなければ責任を負いません。

契約の過程で発生した損失が被害者、不可抗力などの原因で発生した場合、先の契約義務に違反した方も契約の過失責任を負いません。

5、先契約の義務に違反したり、義務に付隨する行為と相手が受けた損失との間に因果関係が存在しなければならない。

契約締結者側の損失が相手の過失や過失によるものではなく、その他の原因によるものであれば、その損失を受けた一方の契約當事者も相手方に対して過失責任を主張してはならない。

　　二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別

　　（一）締約過失責任與違約責任的區(qū)別

違約責任は我が國の「契約法」の中の重要な制度であり、契約當事者の一方が契約義務を履行しない、または契約義務を履行しないということです。

締約過失と責任の違いを要約すると、主に次のような點があります。

1、責任が生じる前提條件が異なる。

違約責任は有効契約の義務に違反して負擔する民事責任であり、有効契約関係の存在を前提條件としています。

契約の過失責任は契約締結中及び契約が成立しない、無効または取り消されるだけに適用されます。

違約責任と締約過失責任を判斷する非常に重要な基準は契約が有効に成立するかどうかを確認することです。

もし雙方の間に有効な契約関係があるならば、違約責任を適用し、もし雙方に有効な契約関係がないなら、締約過失責任だけを適用することができます。

2、責任の負う形式が違っています。

締約雙方の當事者は違約責任負擔形式を約束し、違約金の金額を約束してもいいし、手付金などの條項を約束してもいいです。

締約過失責任は、締約雙方の當事者の約束または免責條項を排除したもので、直接に法律の直接規(guī)定によるものです。

當事者が契約で約定した場合、法律の直接規(guī)定により無効となり、その責任負擔は損害賠償のみとなり、當事者は任意に選択することができない。

普通は受けた損失を限度として、弁償するのは相手の當事者の信頼利益損失です。

3、帰責原則が異なる。

締約過失責任は、過失責任の原則を適用することしかできません。つまり、締約側に過失があった場合にのみ締約責任が発生します。または、雙方とも過失があります。それぞれの責任を負います。

契約當事者の一方または雙方にも過ちがなければ、損害があり、一方または雙方の損失をもたらすこともありますが、契約の過失責任を負う必要はありません。

一方、過失責任原則は、締約當事者の主観的な過失を締約責任とする。

つまり、契約の過失を確定する責任は先の契約に違反する行為があるだけでなく、相手の信頼の利益を損失させるだけでなく、締約先の主観的に確かに過失がある。一方、このような過失は信頼の利益の損失と因果関係がある必要があり、これによって締約過失責任の範囲を確定する。

違約責任の帰責原則は一般的に無過失推定原則を適用する。

例外としてまたは補足としても、過失推定原則を適用する。

無過失責任原則は契約義務に違反する當事者に対して主観的に過失があるかどうかを問わず、違約側に違約責任を負わせる。

わが國の契約法第107條の規(guī)定により、この原則を確認します。

また、有名契約の規(guī)定については、契約法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條などのエラー責任原則が適用され、それによって厳格な責任が主導となり、過失責任の原則は例外と補足の立法パターンが形成された。

4、賠償の範囲が違います。

違約責任の賠償は利益を履行するので、事前に受けることができます。