互聯(lián)網(wǎng)的普及催生了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，而拉動(dòng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“火車頭”是電子商務(wù)。20世紀(jì)90年代，電子商務(wù)在美國、歐洲等發(fā)達(dá)國家興起，并迅速波及全球。成 為21世紀(jì)的主流貿(mào)易形式。網(wǎng)絡(luò)發(fā)展到今天，早已超出純技術(shù)的范疇，可以說，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)已經(jīng)初見端倪。網(wǎng)絡(luò)立法，電子商務(wù)的立法無疑是重中之重。

　　電子商務(wù)立法是推動(dòng)電子商務(wù)發(fā)展的前提和條件。這一問題得到了有關(guān)國際性、地區(qū)性組織和許多國家政府的高度重視，他們認(rèn)為，創(chuàng)造一個(gè)適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的法律法規(guī)環(huán)境，正是政府部門在電子商務(wù)發(fā)展中所應(yīng)發(fā)揮的主導(dǎo)作用。鑒于此聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會(huì)于1996年通過了一個(gè)法律示范文本《電子商務(wù)示范法》。我國的法律發(fā)展雖然仍然還是處于初級(jí)發(fā)展的階段，但我們的法學(xué)家，法學(xué)工作者以及一些業(yè)內(nèi)人事已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，電子商務(wù)能否健康的發(fā)展，極大程度上取決于電子商務(wù)的法制建設(shè)，于是在2000年的九屆全國人大三次會(huì)議上，來自上海的張仲禮代表，向會(huì)議提交了一份被稱為一號(hào)議案的“呼吁制定電子商務(wù)法”的議案，這就將電子商務(wù)立法問題推上了前臺(tái)。

　　這里所談到的電子商務(wù)（EC），根據(jù)WTO所下定義， 是指通過電信網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的產(chǎn)品生產(chǎn)、廣告營銷、銷售和流通的過程。詳細(xì)的說它是運(yùn)用計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)、自動(dòng)控制技術(shù)、數(shù)據(jù)庫技術(shù)和多媒體技術(shù)等，借助因特網(wǎng)進(jìn)行聯(lián)系，有效地組織商務(wù)貿(mào)易活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)整個(gè)交易過程的電子化。當(dāng)然，定義電子商務(wù)并不是一件很難的事情，但要真正建立起較為完善的電子商務(wù)法制體系，則是十分復(fù)雜的。電子商務(wù)所涉及的法律問題有很多方面，但主要有三個(gè)方面，即電子簽名、電子合同的效力和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的 責(zé)任問題。在這里我們重點(diǎn)談一下電子商務(wù)合同的法律問題。

　　一、電子商務(wù)合同概述

　　合同，亦稱契約。根據(jù)我國新《合同法》第二條規(guī)定：“合同是平等主體的公民、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！焙贤从沉穗p方或多方意思表示一致的法律行為?，F(xiàn)階段，合同已經(jīng)成為保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行的重要手段。對(duì) 于電子商務(wù)合同，由于我國目前對(duì)它尚未做出一種明確的法律定義，所以參照各個(gè)學(xué)者的觀點(diǎn)并結(jié)合國際通行觀念，把“電子商務(wù)合同”定義為當(dāng)事人之間為了實(shí)現(xiàn)一定的目的，通過應(yīng)用電子數(shù)據(jù)交換（EDI）和電子郵件等手段所明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。傳統(tǒng)的合同形式主要有口頭形式和書面形式兩種。口頭形式是指當(dāng)事人采用口頭或電話等直接表達(dá)的方式達(dá)成的協(xié)議。而書面形式是指當(dāng)事人采用非直接表達(dá)方式即文字方式 來表達(dá)協(xié)議的內(nèi)容。與此相較，電子商務(wù)合同的所具備的合同的意義和作用沒有發(fā)生 改變，但其載體和操作過程卻發(fā)生了極大的變化，主要具有以下特點(diǎn)：

　?。?）由于訂立合同的雙方或多方大多是在網(wǎng)絡(luò)上的虛擬市場(chǎng)上運(yùn)作的，都是相互 不見面的。合同的內(nèi)容等信息都是記錄在計(jì)算機(jī)或磁盤這些中介載體中，可以由智能化 的交易系統(tǒng)，即電子代理人自行流轉(zhuǎn)和存儲(chǔ)，其信用必須依靠密碼的辨認(rèn)或認(rèn)證機(jī)構(gòu)的 認(rèn)證。

　?。?）表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式逐漸被數(shù)字簽字，即電子簽名所代替。

　?。?）傳統(tǒng)合同的口頭形式在貿(mào)易上常常表現(xiàn)為店堂交易，并將商家所開具的發(fā)票作為合同的依據(jù)。而在電子商務(wù)中金額較小、關(guān)系簡(jiǎn)單的交易沒有具體的合同形式，表現(xiàn)為直接通過網(wǎng)絡(luò)訂購、付款，例如利用網(wǎng)絡(luò)直接購買軟件。但這種形式?jīng)]有發(fā)票，電 子發(fā)票目前還只是理論上的設(shè)想。

　?。?）傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同， 收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)，沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地 點(diǎn)。

　　（5）電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動(dòng)性。在因特網(wǎng)上不具有像書面 合同一樣可通過簽名和印章來識(shí)別的方式。

　　電子商務(wù)合同形式的變化，對(duì)于世界各國都帶來了一系列法律新問題。電子商務(wù)作為一種新的貿(mào)易形式，與現(xiàn)存的合同法發(fā)生矛盾是非常容易理解的事情。但對(duì)于法律法規(guī)來 說，就有一個(gè)怎樣修改并發(fā)展現(xiàn)存合同法，以適應(yīng)新的貿(mào)易形式的問題。就立法而言 ，1999年我國《合同法》首次涉及到這一問題，但線條粗略，實(shí)際操作中有許多不盡人意的地方。因此，還需要深入研究，對(duì)現(xiàn)有的立法進(jìn)行合理的調(diào)整。 在這里我們首先要明確上面提到的關(guān)于電子代理人和電子簽名的問題。

　?。ㄒ唬╆P(guān)于電子“代理人”

　　合同的訂立通常需要兩個(gè)過程，即要約和承諾。在傳統(tǒng)的交易中，當(dāng)事人雙方會(huì)對(duì)主要條款進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成合意。但出現(xiàn)電子商務(wù)以后，許多商家在簽訂電子合同時(shí)就采用了人工智能化交易系統(tǒng)，可以自動(dòng)發(fā)送、接收或處理交易定單。由于這些系統(tǒng)具有自動(dòng)預(yù)定和審單的功能，就省去了傳統(tǒng)交易的人工介入?yún)f(xié)商的過程。這種系統(tǒng)被人們形象地稱為電子代理人。在歐美一些國家，電子代理人被定義為“不需要人的審查或操作，而能用于獨(dú)立的發(fā)出、回應(yīng)電子記錄，以及部分或全部的履行合同的計(jì)算機(jī)程序、電子的或者其他自動(dòng)化手段?！彪娮哟砣穗m然不是人，但是在某種意義上卻聰明過人。例如，電子代理人能夠按照被代理人設(shè)定的購買或者出售的條件，自動(dòng)尋找有關(guān)信息或者產(chǎn)品，并能夠進(jìn)行價(jià)格和性能的比較，以最優(yōu)的條件成交。既然電子代理人具有如此獨(dú)立的功能，那么，它是否就具有法律上的主體資格呢？當(dāng)然沒有，盡管電子代理人能夠執(zhí)行人的意思表示，但它只是一種智能化的交易工具，當(dāng)事人的意志和愿望實(shí)際上在編制程序時(shí)已經(jīng)融合進(jìn)去。所以，這種特殊的應(yīng)用工具，其性質(zhì)最終是由運(yùn)用工具的主體，即人的法律地位所決定的。事實(shí)上，電子代理人，之所以會(huì)被稱作“代理人”其實(shí)是當(dāng)事人賦予它為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益而執(zhí)行當(dāng)事人意思表示的權(quán)利，且它的權(quán)限是在當(dāng)事人的指定范圍內(nèi)的。正是因?yàn)殡娮哟砣说乃季S能力是預(yù)設(shè)的、有限的，是物化了的人工智能。

　　因此，在程序運(yùn)行的過程中，當(dāng)事人可以隨時(shí)介入，通過電子代理人來表現(xiàn)其意思表示。在某一具體的合同訂立過程中，當(dāng)事人未對(duì)賦予電子代理人的意思表示做出修訂，就意味著當(dāng)事人仍同意按既定的要約條件締約。這就是說，只有在受要約人同意要約人所提出的條件的情況下，計(jì)算機(jī)程序才會(huì)繼續(xù)往下執(zhí)行，這種情況就像是兩個(gè)合同當(dāng)事人在進(jìn)行合同締約的過程中，雙方意思表示完全一致，合同才會(huì)成立。因此，通過電子代理人所簽訂的合同，完全是要約人的意思表示，所以，通過電子代理人簽訂的合同，理應(yīng)是有效的。美國在《統(tǒng)一電子交易法》和《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》以及《信息交易法》中對(duì)電子代理人做了詳細(xì)的規(guī)范，形成了完整的制度。我國可以對(duì)其進(jìn)行借鑒，著重要解決電子代理人簽訂合同的要約與承諾、合同的格式、合同效力以及法律責(zé) 任承擔(dān)等問題。

　　（二）關(guān)于“電子簽名”

　　電子簽名是一種全新的簽字方式，指在電子文書上表示“名義人”的文字以及能識(shí)別“做成者”的記載或符號(hào)。具有以下特征：其一，由于科技原因，人們還不可能通過電子數(shù)據(jù)傳遞親筆簽名，電子簽名所表現(xiàn)出來的僅是一組代碼，它通過該代碼與特定人相聯(lián)系，來反映簽字人的認(rèn)可。因此，電子簽名具有非直觀性；其二，一般書面合同的簽名認(rèn)證，由專家組或特定的驗(yàn)證機(jī)構(gòu)鑒定即可，具有人的主觀因素。而電子簽名則由掌握電子簽名的認(rèn)證機(jī)構(gòu)指令計(jì)算機(jī)系統(tǒng)通過數(shù)據(jù)比較來認(rèn)證，與前者相比更為嚴(yán)格 ，更具有認(rèn)證效力；其三，因特網(wǎng)本身就含有很多不安全因素，“黑客”泛濫，勢(shì)必會(huì)給電子簽名認(rèn)證計(jì)算機(jī)系統(tǒng)帶來危機(jī)。盜用、更改電子簽名進(jìn)行交易，逃避法律制裁，將會(huì)不斷出現(xiàn)，給當(dāng)事人帶來巨大損失。新事物總會(huì)有利、有弊。盡管電子簽名有其極為脆弱的一面，但我們不能逃避這些困難。對(duì)于電子簽名國際上很多國家已經(jīng)制定出 了相關(guān)法律，如新加坡、日本、澳大利亞等。國際上認(rèn)可電子簽名方式所采用的標(biāo)準(zhǔn)是 “功能同等”原則，其核心是分析傳統(tǒng)的簽名要求，有必要使電子數(shù)據(jù)獲得與傳統(tǒng)紙單證同樣的認(rèn)可。由于我國政府對(duì)第三產(chǎn)業(yè)浪潮所帶來的發(fā)展機(jī)遇這一問題有比較充足的認(rèn)識(shí)，因此，我國目前正在抓緊相關(guān)政策的制定。對(duì)電子簽名的法律規(guī)定，在合同法建議草案第二十八條第（二）款中，規(guī)定“簽字”指“當(dāng)事人及其授權(quán)代表人的親筆簽名，或者在運(yùn)用機(jī)器如電腦的情況下，能識(shí)別信息傳遞的合理方法”。但該款規(guī)定在《合同法》正式文本中未被采納?？梢姡覈默F(xiàn)有立法中，簽名的概念還沒有能夠涵蓋 “電子簽名”這一范疇。在電子商務(wù)迅猛發(fā)展期間，在如此重要的一部法律中將這一范疇排斥在外，至少對(duì)電子簽名的法律效力態(tài)度不明朗，不能不說是一種遺憾。有專家建議國內(nèi)立法可以借鑒相對(duì)成功的新加坡電子商務(wù)法中電子簽名的立法經(jīng)驗(yàn)，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)其定義、基本規(guī)則、簽名者的責(zé)任、證據(jù)效力、認(rèn)證制度等，并配合相關(guān)的法律、法規(guī)的修正，在盡量避免與新的特別法、普通法間的沖突的同時(shí)，盡量制定出相關(guān)法律，以促 進(jìn)我國電子商務(wù)健康，有序、規(guī)范發(fā)展。

　　二、電子合同的要約與承諾

　　1999年10月實(shí)行的《合同