2016年11月30日，最高人民法院公布《第八次全國法院民事商事審判工作會議\(民事部分\)紀要》，明確用人單位在勞動合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。這份紀要還對勞動爭議訴裁審銜接中的一些問題進行了規(guī)范，便于勞動合同當事人依法行使訴權(quán)。

　　最高法民一庭負責人表示，“末位淘汰”與解除勞動合同之間不能等同，解除勞動合同必須要依法進行。

　　從勞動合同法看，我國法律沒有允許用人單位與勞動者在勞動合同中約定以“末位淘汰”為由解除勞動合同，可見企業(yè)管理考核中的末位員工被“淘汰”，缺乏法律依據(jù)。

　　末位淘汰制這一績效管理方式，由美國通用電氣公司前CEO杰克·韋爾奇首先提出，上個世紀90年代傳入中國。它在最大限度地挖掘員工潛力、達到個人績效的最大化方面有著積極的意義，為不少企事業(yè)單位采用。這個制度的核心內(nèi)容，就是企業(yè)讓所有員工參與競爭，然后通過某種形式的考核或者選拔后，對排名末位或者靠后的予以淘汰。

　　末位淘汰制對提高員工工作效率、激發(fā)員工工作潛能有著積極的意義，但在實施中也出現(xiàn)了一些問題。

　　如員工壓力過大、難以承受，用人單位評估標準不科學、不分崗位性質(zhì)、在所有崗位一律推行等，特別是對末位員工勞動關(guān)系的處理，可能與《勞動合同法》等直接沖突，用人單位在操作時應(yīng)當注意合理合法。

　　提醒一

　　考核列末位不等于工作不合格

　　《勞動合同法》第二十九條規(guī)定：“用人單位與勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)?！?/p>

　　實踐中一些用人單位規(guī)定績效工資按員工考核等級發(fā)放，這個無可厚非。但是訂立、變更、解除勞動合同都是雙方的法律行為，用人單位不可以單方隨便決定，這涉及績效管理體系中的業(yè)績目標制訂、業(yè)績考核、業(yè)績改進等多個環(huán)節(jié)。

　　其中業(yè)績目標制訂應(yīng)當依法制定，特別是考核指標應(yīng)按一定的任務(wù)或工作量來制定，而不能簡單地把考核列末位與考核不合格之間劃等號，搞什么“強制分布”。另外業(yè)績考核也應(yīng)當公平合理。

　　【案例回放】呂國忠離職前為大地財保公司人力資源部副總經(jīng)理。公司《員工薪酬福利管理暫行辦法》規(guī)定，員工薪酬包括月度基本工資、績效工資和年度獎金。員工績效工資=月度基本工資×考核系數(shù)×時間系數(shù)。管理序列員工考核系數(shù)不合格為0，合格為6，良好為6.9，優(yōu)秀為7.8。

　　大地財保公司主張根據(jù)《部門其他負責人共同資源部門排名組》，呂國忠年度績效考核總分為82.27分，列13名考核人員的最后一名，考核等級為“待提升”，其前一名即第十二名得分為82.28分，考核等級為“合格”，第十名得分為87.87分，考核等級為“良好”。大地財保公司表示該考核基本上就是末位淘汰，最后一名“待提升”就表示不合格，不存在績效工資及年度獎金。

　　但上海市浦東新區(qū)人民法院認為，根據(jù)大地保險公司制定的績效管理方案，年度考核是對員工的工作業(yè)績和綜合素質(zhì)進行考核，呂國忠雖在其排名組內(nèi)位列最后一名，被認定為“待提升”，但與前一名被認定為“合格”的僅差0.01分，與第十名被認定為“良好”的也只差5分，大地保險公司以“末位淘汰”的方式來劃分“合格”與“不合格”，欠缺合理性，不能證明得分最后的員工的工作業(yè)績和綜合素質(zhì)不合格。法院根據(jù)大地財保公司有關(guān)規(guī)定并結(jié)合本案具體情況，酌定呂國忠考核結(jié)果為良好，績效工資考核系數(shù)為6.9。

　　浦東新區(qū)人民法院民事判決書(2013)浦民一(民)初字第34360號判決，大地財保公司應(yīng)按6.9個月基本工資標準支付呂國忠績效工資差額70080元和年度獎金58400元。大地財保公司不服判決提起上訴。上海市第一中級人民法院民事判決書(2014)滬一中民三(民)終字第352號駁回上訴，維持原判。

　　提醒二

　　考核列末位不等于不勝任工作

　　什么是“員工不勝任工作”?《關(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》(勞辦發(fā)[1994]289號)的解釋是：指勞動者不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。這就要求企業(yè)在與勞動者簽訂勞動合同時，要明確員工的工作內(nèi)容，特定行業(yè)的還需要明確工作量。如果簽訂勞動合同時沒有明確工作量的，只能參照同工種同崗位人員的工作量來確定。一般來講，應(yīng)參照平均的同工種同崗位人員的工作量，不能參照最高的同工種同崗位人員的工作量。對業(yè)績排名靠后，但業(yè)績目標已經(jīng)完成的員工不能予以懲處。對業(yè)績排后，又沒完成工作任務(wù)的員工才可以認定為不能勝任。

　　另外，還應(yīng)考慮到導致員工不能勝任工作的原因是員工個人的主觀因素而不是客觀因素，員工是否勝任工作要有具體的標準來衡量。一般來說，公司可以提供下列證據(jù)證明勞動者不勝任工作：勞動者所在崗位職責和要求、勞動者的日常工作業(yè)績、考核標準、考核流程等。如果缺少這些證明文件，勞動者不能勝任工作的說法常常很難得到佐證。

　　任何考核都存在末位問題，在勞動合同仍然有效的情況下以末位淘汰為由直接解除未到期的勞動合同，這是不合法的。因為員工在企業(yè)績效考核中排列末位，并不意味著不勝任工作。退一步說，即使勞動者不能勝任工作，按照《勞動合同法》第四十條第二項的規(guī)定，對于勞動者被證明不能勝任工作的，只有經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，再次證明仍然不能勝任工作的，才能解除勞動合同。

　　【案例回放】小李在一家體育用品公司從事銷售工作，月工資為2000元加業(yè)務(wù)提成。小李雖是新手，但工作十分認真，肯吃苦，剛開始做了一些業(yè)績。好景不長，隨著行業(yè)競爭愈發(fā)激烈，小李的銷售業(yè)績出現(xiàn)了明顯下降，某年下半年小李排名位于部門的后10%。年底公司人事部門通知小李，根據(jù)《公司銷售人員考核辦法》將其列入末位淘汰范圍，解除與小李的勞動合同，且未作任何補償。

　　小李認為公司解除勞動合同行為違法，要求公司支付兩個月工資的賠償金。而單位則認為，《公司銷售人員考核辦法》經(jīng)過了民主程序，是合法有效的，其中明確規(guī)定了不能勝任工作的情形。小李銷售業(yè)績排名長期處于末位，根本不能勝任銷售人員的崗位，公司對不能勝任的員工解除勞動合同并無不當。

　　雙方協(xié)商不成，小李遂訴至仲裁委員會要求公司支付違法解除勞動合同賠償金。黃浦區(qū)勞動人事爭議仲裁院認為，末位淘汰不等于不能勝任工作。仲裁委由此認定公司解除行為違法，應(yīng)支付賠償金。

　　提醒三

　　“末位淘汰”不可為終止條件

　　有人認為，單位不能以“末位淘汰”解除未到期的勞動合同，但是如果雙方簽訂的勞動合同中把“在業(yè)績考核成績中排列末位”約定為勞動合同終止的條件，則另當別論。這種說法對嗎?

　　《勞動合同法實施條例》第十三條明確規(guī)定：“用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。”《勞動合同法》第四十四條中規(guī)定，勞動合同在期滿和一些法定情形出現(xiàn)時終止，沒有規(guī)定可以約定終止條件。所以，把考核列末位約定為勞動合同終止條件，這種終止也是沒有法律依據(jù)的。

　　【案例回放】徐先生入職一家廣告公司。他與公司簽訂的是一份無固定期限勞動合同，合同中約定徐先生從事市場營銷工作?，F(xiàn)在徐先生工作剛滿一年，公司就明確表示與他提前解除勞動合同，因為他屬于“末位淘汰”范圍。徐先生感到很苦悶，于是拿著自己的勞動合同找到律師。

　　在勞動合同里，雙方約定了合同終止條件。其中明確寫著：公司實行末位淘汰制度，業(yè)務(wù)人員無法完成當月規(guī)定業(yè)務(wù)額度，連續(xù)2個月的;或者連續(xù)3個月處于考核人員末位的;經(jīng)公司培訓或換崗后，業(yè)務(wù)績效仍處于考核人員末位，處于末位累計超過5個月的，予以淘汰。徐先生曾連續(xù)兩個月沒完成規(guī)定業(yè)務(wù)額，處于末位。經(jīng)過公司培訓后，徐先生從“廣電媒介部”調(diào)換到“平面媒介部”，業(yè)務(wù)績效在一段時間有所上升，但全年統(tǒng)計下來仍然達到累計5個月處于末位，符合勞動合同里約定的終止條件。不過，《勞動合同法》施行后，這種約定是沒有法律效力的。

　　提醒四

　　合同到期未必能“末位淘汰”

　　有人說，對于工作業(yè)績排在末位的職工，用人單位不直接單方變更或者解除未到期的勞動合同，但是作為內(nèi)部考核的依據(jù)，在勞動合同期滿后不再與他們續(xù)簽勞動合同了，這總可以吧?

　　一般來說可以，但需支付經(jīng)濟補償。同時須注意，《勞動合同法》規(guī)定，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。所以在企業(yè)績效考核中排列末尾的員工，如果他在該用人單位連續(xù)工作滿十年，只要他提出續(xù)訂勞動合同，用人單位也不能隨意終止勞動合同。

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