注冊(cè)商標(biāo)的積極條件是指獲準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)具備的條件。與前述消極條件相反，積極條件是要求商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備法定的構(gòu)成要素和能夠區(qū)別其他經(jīng)營(yíng)者同類商品或服務(wù)的顯著特征。關(guān)于商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的構(gòu)成要素在前面商標(biāo)概述一章已經(jīng)論述，這里主要討論商標(biāo)應(yīng)具備的顯著特征和可識(shí)別性。

  　商標(biāo)的顯著特征是指其獨(dú)特性。商標(biāo)是區(qū)別商品的標(biāo)志，無論是用文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、組合商標(biāo)，還是立體商標(biāo)都必須具有顯著特征，使之成為區(qū)別他人同類商品的明顯標(biāo)志。商標(biāo)的獨(dú)特性和可識(shí)別性是相互聯(lián)系的，商標(biāo)的特征越明顯越具有自己的特點(diǎn)，其區(qū)別作用就越大，也就越便于人們識(shí)別。

      現(xiàn)行《商標(biāo)法》第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商標(biāo)與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，……均可作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。”第9條規(guī)定： ‘‘申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！鄙鲜龇蓷l文從不同角度規(guī)定了申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)具備的特征。可見，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)具有可識(shí)別性和顯著特征是法定的積極條件。

      TRIPs第15條規(guī)定：“任何標(biāo)志或標(biāo)志的組合，只要它們具有將一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)與另一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來的特性，就可以作為商標(biāo)獲得注冊(cè)?！睆?qiáng)調(diào)的也是商標(biāo)的可識(shí)別性。商標(biāo)的顯著特征和可識(shí)別性是相互聯(lián)系的，要具有可識(shí)別性，商標(biāo)就應(yīng)具有自己的個(gè)性(即獨(dú)特性)，越有個(gè)性的商標(biāo)就越具有識(shí)別性和顯著特征。反過來講，商標(biāo)特征越顯著、越具有自己的個(gè)性，它的區(qū)別作用就越大，也就越便于人們識(shí)別。

      對(duì)于商標(biāo)應(yīng)具有的顯著特征和可識(shí)別性可以從商標(biāo)自身是否具有顯著性和是否與他人的商標(biāo)混同兩個(gè)方面去判斷。

       一、商標(biāo)的顯著性

      商標(biāo)的顯著性，在于商標(biāo)是否是新創(chuàng)的，是否具有個(gè)性。具有個(gè)性的、新創(chuàng)的商標(biāo)無疑是具有顯著特征的。商標(biāo)應(yīng)有顯著特征，以便于區(qū)別要從商標(biāo)本身的文字、圖形等構(gòu)成要素諸方面進(jìn)行綜合考察。過于簡(jiǎn)單的圖形、線條、或過于復(fù)雜的圖案、普通數(shù)字，一般的日常生活用語或廣告宣傳用語，商品的通用名稱，商品的包裝、裝潢、容器等一般被認(rèn)為不具有顯著特征。

      例如，以一條弧線為標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)在第3類、第9類、第18類、第24類、第25類、第28類的化妝品等商品上，就被以缺乏顯著性，不易被消費(fèi)者識(shí)別為由不予核準(zhǔn)注冊(cè)；而另一例以松柏、花草、太陽、仙鶴、流水、山石為背景圖案，以“松鶴迎春”為名稱的組合商標(biāo)要求注冊(cè)在某日用品上，同樣未被核準(zhǔn)注冊(cè)，其理由則是因“松鶴迎春”為民間約定俗成的吉祥用語，常使用于日常生活用品上，圖案作為裝飾性圖案也常使用在日常生活用品上，該商標(biāo)無論從文字、圖形均不具有顯著特征，不具備識(shí)別作用。

      要求商標(biāo)具有顯著特征，目的在于使消費(fèi)者通過商標(biāo)識(shí)別商品的來源，有的商標(biāo)即使其構(gòu)成要素缺乏顯著特征，但由于商標(biāo)的長(zhǎng)期使用已具備了識(shí)別作用，同樣可以取得注冊(cè)，應(yīng)予以保護(hù)，例如，將三角、半圓這樣一些再簡(jiǎn)單不過的圖形與某一特定商品相聯(lián)系并反復(fù)使用，使其具備了識(shí)別作用，同樣應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)。再如，用于運(yùn)動(dòng)服裝、運(yùn)動(dòng)鞋上的馳譽(yù)世界的“NIKE”商標(biāo)，其信筆一揮的圖案，單從構(gòu)成要素上看，簡(jiǎn)單的幾無識(shí)別性可言，但也就是這再簡(jiǎn)單不過的一筆卻具有了最為強(qiáng)烈的識(shí)別作用。所以商標(biāo)的顯著特征更要從商標(biāo)是否已實(shí)際使用，是否已形成了與某一商品的特定聯(lián)系的角度去判斷、認(rèn)定。   

      美國(guó)法院依據(jù)商標(biāo)的顯著性程度將商標(biāo)排列為：創(chuàng)新性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)、描述性商標(biāo)、分類的商標(biāo)。其中，創(chuàng)新性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)被認(rèn)為是具有內(nèi)在的顯著性的商標(biāo)，描述性商標(biāo)不具有內(nèi)在的顯著性，但經(jīng)過長(zhǎng)期的使用獲得了第二含義，則也被認(rèn)為具有顯著性，這三類商標(biāo)都可以申請(qǐng)注冊(cè)。而分類的商標(biāo)是商品的通用標(biāo)志，不具有顯著性也不能通過使用獲得顯著性，所以不予注冊(cè)。

      就我國(guó)商標(biāo)的使用情況而言，可依商標(biāo)的顯著性將商標(biāo)分為這樣幾類：創(chuàng)新性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)、描述性商標(biāo)、借用商標(biāo)。

      (一)創(chuàng)新性面標(biāo)

  　  創(chuàng)新性商標(biāo)是為使用于某一商品而獨(dú)創(chuàng)的，它不僅本身不對(duì)其標(biāo)志的商品或服務(wù)作任何描述，不傳遞任何有關(guān)商品服務(wù)的信息，更重要的是商標(biāo)所使用的文字、圖形也不代表其他任何事物，不發(fā)揮任何其他功能。因此當(dāng)它一旦用于某一商品，就成為了某一商品的特定標(biāo)志。例如，馳名世界的“SONY”、“KODA”K、 “EXXON”，這些商標(biāo)除了用做標(biāo)志其商品外，不具有其他任何含義，因此它們具有最強(qiáng)的識(shí)別性。這類商標(biāo)在我國(guó)風(fēng)毛麟角。

      (二)暗示性商標(biāo)

      暗示性商標(biāo)是間接的描述或影射它所表明的商品或服務(wù)，雖有一定的描述性。但區(qū)別性是主要的，如中國(guó)國(guó)際航空公司抽象的鳳凰造型商標(biāo)，就影射了飛翔、吉祥、美好的含義；又如，用于飯店服務(wù)的“香格里拉”商標(biāo)，就暗示了世外桃源的含義；再如，電腦上使用的“聯(lián)想”商標(biāo)，就暗示了電腦特有的功能。這類商標(biāo)的所有人將原本與商品或服務(wù)不具聯(lián)系的寓意巧妙地賦予了自己_韻商品或服務(wù)，建立起很強(qiáng)的識(shí)別性和顯著性。這類商標(biāo)在我國(guó)有一定的數(shù)量，但仍屬少數(shù)。

      (三)描述性商標(biāo)

      與暗示性商標(biāo)不同，描述性商標(biāo)直接描述了商品的某一特性、傳遞著有關(guān)商品或服務(wù)的信息。可分為以下幾種情形：(1)描述其標(biāo)志的商品或服務(wù)的特點(diǎn)，如用于白酒的“五糧液”商標(biāo)，直接表明釀造白酒使用了五種糧食的特點(diǎn)；(2)描述商品或服務(wù)的質(zhì)量、功能的特點(diǎn)，如用于護(hù)膚品、牙膏等日化產(chǎn)品的‘美加凈’’商標(biāo)；(3)描述商品或服務(wù)的地理來源，如“茅臺(tái)”等酒類商標(biāo)；(4)用人名命名的商標(biāo)，如用于運(yùn)動(dòng)服裝的“李寧”商標(biāo)。這類商標(biāo)通過使用是可以獲得較強(qiáng)的識(shí)別性，取得顯著特征。過去，我國(guó)商標(biāo)法一直將直接表示商品質(zhì)量、主要原料、功能、用途等特征的標(biāo)志作為注冊(cè)商標(biāo)的禁止條件規(guī)定在禁用條款當(dāng)中，所以一些使用這類標(biāo)志的商標(biāo)不得不采用以同音、諧音字替代的方法以求獲得注冊(cè)，如用于小兒感冒藥的“護(hù)彤”就是為了避“護(hù)童”直白之嫌。但由于這類商標(biāo)有實(shí)際使用的要求，有的還取得了注冊(cè)。法律規(guī)定與實(shí)踐的矛盾長(zhǎng)期困擾著商標(biāo)主管機(jī)關(guān)。2001年修改后的商標(biāo)法解決了這一問題，明確規(guī)定經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的可以作為商標(biāo)注冊(cè)。   

       (四)借用商標(biāo)

      借用商標(biāo)在我國(guó)使用最為普遍，它將與商品或服務(wù)毫無任何關(guān)系的指代其他特定事物的詞匯借用到自己的商品或服務(wù)作為商標(biāo)來使用，它既無暗示性商標(biāo)的含蓄、隱喻，亦無描述性商標(biāo)與商品的聯(lián)系，如以“長(zhǎng)城”、  “長(zhǎng)江”、“熊貓”、“牡丹”等作為商標(biāo)的商品就各有數(shù)十種。如果不是通過長(zhǎng)時(shí)間的使用和廣告宣傳，很難將其與特定的商品聯(lián)系起來，當(dāng)然通過使用，還是可以具有識(shí)別性的，甚至很強(qiáng)的識(shí)別性，如“熊貓”牌電視機(jī)、“長(zhǎng)城”牌電腦。但由于這類商標(biāo)所使用的是公有領(lǐng)域的“財(cái)富”，缺乏自己的獨(dú)創(chuàng)性、不具有顯著特征，因而終究是弱商標(biāo)，它即使成了馳名商標(biāo)，也無法像“SONY”等獨(dú)創(chuàng)性商標(biāo)那樣可以阻止他人在非同類商品上使用與其相同或近似的商標(biāo)。

      二、商標(biāo)不得與他人的商標(biāo)混同

      混同是指商標(biāo)與他人的商標(biāo)相同或者近似兩種情形。一般來講，前述的獨(dú)創(chuàng)性商標(biāo)是不會(huì)與他人的商標(biāo)混同的，而暗示性商標(biāo)、描述性商標(biāo)，尤其是借義商標(biāo)往往會(huì)與他人的商標(biāo)相混同，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與他人的注冊(cè)商標(biāo)混同的，不能獲準(zhǔn)注冊(cè)，而徑行在相同或類似的商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，則會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。

      商標(biāo)相同是指使用在同一種商品或者類似商品上的商標(biāo)的文字、圖形完全一樣或商標(biāo)名稱讀音完全相同。商標(biāo)相同消費(fèi)者就難以區(qū)別不同經(jīng)營(yíng)者的商品或服務(wù)。

      商標(biāo)近似是指使用在同一種商品或者類似商品上的商標(biāo)的文字、圖形或名稱讀音基本相同。雖然存在著差別，但差別并不明顯，足以使消費(fèi)者誤認(rèn)誤購(gòu)。例如，有人將“姓啥啥”申請(qǐng)指定使用在第30類的冰激凌、冰棍上，就與杭州娃哈哈集團(tuán)已注冊(cè)的指定使用在第30類的冰制品上的“娃哈哈”商標(biāo)近似?！靶丈渡丁迸c“娃哈哈”兩商標(biāo)雖然文字不同讀音不同，但字形極為相似?！靶丈渡丁敝皇菍ⅰ巴薰钡拿恳粋€(gè)字稍作改動(dòng)，刻意將其“姓啥啥”與“娃哈哈”靠攏，利用消費(fèi)者對(duì)娃哈哈商標(biāo)的信任，使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，